食品公司系统政策性亏损商品定额补贴试行办法

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试论法释（2004）14号“解释”对承包商
付款担保制度的影响

湖南金州律师事务所 文颖律师

承包商付款担保，是指为保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿，承包商向开发商提供法律认可的担保，受益人则为分包商和材料供应商。在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以通过承包商在开发商处提供的担保获取相应的款项。
承包商付款担保的方式，常见的有两种：一为保函担保，即由承包商向开发商提供履约保函，在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以凭保函复印件和开发商出具的证明文件直接要求提供保函的银行支付相关款项；一为履约保证金担保，即由承包商向开发商交付一定数额的履约保证金。当承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以直接要求开发商从履约保证金中支付相关款项。
实践中，在我国推行承包商的保函担保制度必须以建设单位风险得到有效控制为前提。作为保证人的银行是因为申请人承包商的要求出具保函的，保证人必须对承包商的信用状况充分了解方能控制自身风险。由于我国工程款拖欠问题严重，银行为承包商出具保函存在较大风险，且受国家宏观经济调控政策、中国人民银行121号文件的影响，银行在涉及房地产项目授信时非常谨慎，银行为承包商出具履约保函难以成为我国当前承包商付款担保的主要方式。故履约保证金担保成为我国当前承包商付款担保的主要方式。
关于“履约保证金”的法律定性却给广大的司法工作者带来了一个未解的难题。一部分司法工作者认为，我国《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”这说明了履约保证金制度受到了法律的肯定，是有效的民事法律行为；一部分司法工作者认为，在工程未支付首笔工程款之前就要求承包商向开发商交付工程预算总价的10－20％作为履约保证金是一种“名为履约担保、实为垫资施工”的民事行为，依据国家建设部、原国家计划委员会、财政部1996年6月4日作出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定应认定为无效的民事行为。且我国《担保法》明确只有“保证、抵押、质押、留置和定金”五种形式，履约保证金不属于五者方式中的任何一种，不应受到法律支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（ 法释2004第14号 ）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”上述两条规定赋予了承包商付款担保制度新的涵义。
一、“解释”第二十六条第二款的规定给开发商履行施工总承包合同带来了一系列不确定因素的风险，对开发商监督和管理承包商的债务履行提出了更高的要求。
按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包商主张权利，而不应当向开发商主张权利，但新的司法解释从法律上赋予了实际施工人这项权利。作为开发商而言，因施工总承包合同形成的潜在的债务人主体增多，自身风险扩大。
该规定给开发商将会带来一系列不确定因素的风险，根本原因源于：施工总承包合同的订立、变更、履行、结算原是发生在开发商与承包商之间的，新规定的颁布使实际施工人有权直接介入到该合同的各个阶段，使开发商潜在的债务人主体增多；开发商在不可预测、不可知悉、不可控制分包、转包合同的订立和实际履行的情况下，需要承担代承包商向实际施工人履行给付工程款的义务。
虽然“解释”第二十六条第二款还规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但因为合同主体的多元化以及开发商、实际施工人互不知悉、互不认可对方合同的真实性和有效性，“欠付工程价款范围”将成为争议焦点。
结合工程的实际情况，例举开发商的风险如下：
1、工程竣工后，开发商与承包商达成结算协议。但实际施工人以结算协议所确定的工程价款损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；
2、开发商与承包商达成延期付款协议。但实际施工人以延期付款协议损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；
3、承包商无法完成施工总承包合同约定的义务，导致工程部分履行。开发商因为承包商违约而要求承包商承担违约赔偿责任，而实际施工人以自身无违约行为为由直接向开发商主张权利；
4、开发商无法知悉和判断承包商与实际施工人订立的分包或转包合同的真实性，开发商无法知悉和判断承包商对实际施工人的实际付款进度；
5、如分包或转包合同中未对工程造价予以明确，后又未完成工程结算，实际施工人要求按照开发商与承包商订立的工程总承包合同给付工程款；甚至，实际施工人要求按照定额的计算标准给付工程款。
综上可见，“解释”第二十六条第二款的规定虽然加强了对农民工权益的保护，但却给开发商上了一个紧箍咒，不仅要求开发商严格依照合同支付工程款，还要求开发商严格监督和管理承包商的债务履行。在此前提下，开发商在订立施工总承包合同时实施承包商付款担保条款，对于保障开发商权益、避免开发商风险显得尤为重要。
二、“解释”第六条的规定确认了垫资施工行为的合法有效性，给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律障碍。
1、垫资施工的定义：
垫资施工，是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不按照《建筑安装承包合同条例》的规定预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的工程施工合同。
根据《建筑安装承包合同条例》的规定，建安合同中，建设单位与施工单位的建设工程施工承包合同一经签订，建设单位即应依约先向施工单位预付一定数量的工程备料款，该款一般为总造价的30％；施工单位以此来启动工程。以后建设单位再分次按施工的形象进度拨款，直至工程完工，建设单位应支付工程结算款总额的90％-95％，剩余5％-10％做为建设单位留置的质量保证金。
2、“解释”颁布前垫资施工问题的法律渊源与司法实践
我国现行法律、行政法规均对垫资施工问题无明确规定，“解释”生效前仅有的法律渊源是建设部、原国家计委、财政部于1996年颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》对垫资施工问题作出了禁止性规定。该通知规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。
在之前的司法实践中，垫资施工条款往往也是按照无效协议处理的。最高人民法院法公布（2000）第54号民事判决书认为，建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效。各地法院也参照该判决认定垫资施工条款的法律效力。
3、“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由
最高人民法院副院长黄松有在接受《人民法院报》记者的采访时，阐述了“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由，其理由有三：一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我国法院认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
4、“解释”认定垫资施工条款合法有效性对于开发商实施承包商付款担保条款的意义。
基于“解释”认定垫资施工条款具备合法有效性，在新的法律、法规未对履约保证金作出明确规定之前，开发商收受承包商履约保证金的行为应视为合法有效的民事行为。“名为履约担保、实为垫资施工”将难以成为认定履约保证金无效的理由。可以说，“解释”第六条的规定给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律上的障碍。
三、承包商付款担保制度的立法前瞻
虽然“解释”的颁布使开发商收受承包商履约保证金的行为受到法律保护，但从规范的角度讲，笔者认为现行的由开发商直接收受承包商履约保证金的方式并不应得到立法提倡。其理由如下：
1、履约保证金作为合同担保的一种方式，开发商在收受该款项之后应当将其存入保证金专用帐户，不得挪作它用。但开发商在项目开发过程中往往资金短缺，外出化缘不如就地取材，将履约保证金挪作工程款使用。从而给承包商造成了风险，不能充分保证缔约双方的平等和公正。
2、履约保证金由开发商收受不能充分保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿。如遇开发商挪用履约保证金、开发商向承包商索赔等情形，分包商和材料供应商很难从处于资金控制权的开发商手中获取因履约保证金所产生的代付款。
笔者认为，我国现行的法律规范对于履约保证金的规定还很不足。为规范建筑市场，保障开发商和承包商的合法权益，使双方的风险最小化，应尽快立法。新的规范应当解决以下问题：第一，履约保证金的收受权不能由开发商直接行使，而应当是由开发商委托的银行或其他社会资信力强的单位代为行使。第 二，履约保证金不得挪作它用。如开发商与承包商有垫资施工的合意双方必须另签垫资施工协议，亦不得将履约保证金与垫资施工混同。第三、履约保证金的最高额限制。


江苏省泰州市人民政府办公室


关于印发泰州市政务公开工作考核实施细则的通知



各市（区）人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：
《泰州市政务公开工作考核实施细则》已经市政务公开领导小组会议讨论通过，现予印发，希遵照执行。




二○○六年十二月十五日


泰州市政务公开工作考核实施细则

第一条 为进一步推动全市政务公开工作的深入开展，根据《江苏省政府信息公开暂行办法》（苏政发［2006]95号）、《江苏省政务公开工作考核办法（试行）》（苏政公开发［2006］2号）及《泰州市政府信息公开办法》（泰政发［2004］163号）的要求，结合我市实际，制定本实施细则。
第二条 本实施细则适用于全市各级人民政府及其工作部门、派出机构以及其他依法行使行政职能的组织。
第三条 政务公开工作考核坚持客观公正、民主公开、注重实效、促进工作的原则。
第四条 政务公开考核在各级政务公开领导小组统一领导下，由各级政务公开领导小组办公室负责组织实施。
第五条 政务公开考核实行分级负责制。市政务公开领导小组负责全市政务公开考核的组织领导，对市政府各部门及各市（区）政府政务公开工作进行考核；各市（区）政务公开领导小组负责本行政区域政务公开考核的组织领导，对市（区）政府各部门和乡、镇人民政府（含街道办事处）政务公开工作进行考核，并将考核结果书面报上一级政务公开领导小组办公室备案。
第六条 考核的内容和标准：
（一）政务公开组织领导
1．政务公开工作的领导机构和办事机构是否健全；
2．是否制定政务公开年度工作计划、目标和措施，并认真组
织实施；
3．是否把政务公开工作纳入重要议事日程，每年是否召开专题会议对政务公开工作进行研究、部署和检查落实。
（二）政务公开的内容
1．是否按照《泰州市政府信息公开办法》第二章的规定进行公开；　　　　
2．是否按要求编制本地区、本部门政府信息公开指南、公开目录并适时调整和更新,是否按时编制政府信息工作年度报告并上报；
3．是否按编制的公开目录内容向社会公开；
4．本部门产生的规范性文件是否及时送市文件利用中心。
（三）政务公开的形式
1．按规定应该公开的内容是否及时在政府网站上进行公开；
2．是否能够根据公开的类别和内容，通过新闻媒体、行政服务中心或办事大厅、电子显示屏、触摸屏、公开栏、政府公报，以及听证会、论证会、专家咨询会、新闻发布会等公开载体，选择多种形式进行公开。
（四）政务公开的程序和时限
1．是否通过主动公开和依申请公开两个途径，按照提出、审核、公开和反馈的程序进行公开；　
2．是否做到经常性的工作定期公开，阶段性的工作逐段公开，临时性的工作随时公开；
3．主动公开的信息是否在产生或变更后的30个工作日内公开，依申请公开的信息可以当场答复的是否当场答复，不能当场答复的是否在收到申请之日起的15个工作日内给予答复。
（五）政务公开的制度建设
1．是否建立了主动公开和依申请公开制度、考核评议制度、责任追究制度等基本制度；
2．是否建立了审核制度、公示制度、听证制度等配套制度。
第七条 政务公开考核工作实行百分制量化标准，考核结果分优秀、良好、合格、不合格四个等次。严格执行政务公开的各项规定，重点突出，措施得力，效果明显，群众满意率高，综合评分90分以上，考核结果为优秀；认真执行政务公开的各项规定，工作有重点，措施比较得力，取得较好成效，群众比较满意，综合评分80－89分，考核结果为良好；能够执行政务公开的各项规定，取得一定成效，群众基本满意，综合评分60－79分，考核结果为合格；未能执行政务公开的有关规定，工作不落实，群众不满意，综合评分60分以下，考核结果为不合格。
第八条　考核的程序：
（一）成立考核小组。各级政务公开领导小组办公室从同级政务公开领导小组成员单位抽选人员组成政务公开考核小组；
（二）制定考核方案。考核小组根据工作需要制定考核方案，报政务公开领导小组审定后实施；
（三）下发考核通知。考核小组应提前15日向被考核单位发出考核通知。被考核单位按通知要求进行自查，形成书面自查汇报材料；
（四）进行实地考核。考核小组根据本《实施细则》和《政务公开百分考核表》进行实地考核，采取定性考核与量化考核相结合，提出初步考核等次，报政务公开领导小组审定后，将考核结果书面通知被考核单位，考核结果报上一级政务公开领导小组备案。
第九条　政务公开考核实行普遍考核与重点考核、平时检查与年终考核相结合，由各级政务公开领导小组办公室根据实际情况确定，报政务公开领导小组决定。考核一般于当年年底或次年年初进行。
第十条　政务公开工作考核纳入各级行政机关目标管理，作为党风廉政建设责任制、“人民满意机关”评比和领导干部考核的重要内容。
第十一条　在政务公开考核中被评为“优秀”等次的部门、单位以及有突出贡献的先进个人或工作有特色并得到上级有关政府和部门表彰的，由组织实施考核的政务公开领导小组或提请同级政府进行通报表扬或表彰奖励。
第十二条　在政务公开考核中被评为“不合格”等次的政府或部门，由组织实施考核的政务公开领导小组或提请同级政府予以通报批评，责令整改，整改措施在接到考核结果通知后1个月内提出并报组织实施考核的政务公开领导小组办公室。部门或单位当年目标考核不能评为优秀；必要时，可对其领导班子主要负责人和分管领导实行诫勉谈话，取消单位及主要负责人和分管领导当年评先选优资格；对直接责任人向所在单位提出当年年度考核确定为不称职的建议；对垂直管理部门，将“不合格”的考核结果通报其上级部门。
第十三条 在政务公开工作中，因失职或违反政务公开制度、规定，导致矛盾激化，酿成严重危害社会稳定的群体性事件、重大恶性事件及其他严重后果的，由纪检监察机关追究纪律责任，有违法行为构成犯罪的，移交司法机关处理。
第十四条 本《实施细则》由市政务公开领导小组办公室负责解释。