抚顺市人民政府关于废止和修改《抚顺市基建施工文物勘探管理办法》等八件政府规章的决定
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抚顺市人民政府关于废止和修改《抚顺市基建施工文物勘探管理办法》等八件政府规章的决定
抚顺市人民政府令第162号抚顺市人民政府关于废止和修改《抚顺市基建施工文物勘探管理办法》等八件政府规章的决定
抚顺市人民政府关于废止和修改《抚顺市基建施工文物勘探管理办法》等八件政府规章的决定，业经2011年12月9日市政府第33次常务会议审议通过，现予发布。
市长 王桂芬
二〇一一年十二月十四日
抚顺市人民政府关于废止和修改《抚顺市基建施工文物勘探管理办法》等八件政府规章的决定
为了更好的贯彻实施《中华人民共和国行政强制法》，维护法制统一，市政府对本市现行有效规章进行了专项清理。经市政府第33 次常务会议审议，决定废止《抚顺市基建施工文物勘探管理办法》等5件规章，修改《抚顺市景观灯饰管理办法》等3件规章。
抚顺市人民政府决定废止的规章
1、《抚顺市基建施工文物勘探管理办法》（抚政发〔1994〕97号）
2、《抚顺市对外经济贸易统计工作管理办法》（抚政发〔1995〕30号）
3、《抚顺市铁路道口安全管理办法》（抚政发〔1996〕34号文发布 市政府第93号令修正 市政府第153号令修正）
4、《抚顺市节能监测管理暂行规定》（抚政发〔1997〕2号）
5 、《抚顺市畜禽屠宰管理办法》（市政府第124号令）
抚顺市人民政府决定修改的规章内容
（一）《抚顺市城市景观灯饰管理办法》
1、第六条修改为“下列建筑物、构筑物、场所应当设置景观灯饰：
（一）城市标志性建筑物、构筑物；
（二）城市主要街路两侧建筑物、构筑物；
（三）大型公共设施、城市桥梁、河道码头、公共广场、绿化带、公园、大型花坛、河道城市段两岸以及夜间运行的游船；
（四）城市景观灯饰规划确定的其他应当设置景观灯饰的区域或者建筑物、构筑物。
上述项目的新建、改建、扩建，其景观灯饰设施应当与主体工程同步设计、同步建设、同步使用。”
2、删除第八条。
3、原第十六条调整为第十五条，其中第（四）项修改为“灯饰广告未设置灯饰设施的，处以1000元以下罚款；残损或失亮未在规定时间内修复的，处以500元以下罚款，并限期整改；”
（二）《抚顺市户外广告设置管理办法》
1、第六条修改为“有下列情形之一的，禁止设置户外广告设施：
(一)利用交通安全设施、交通标志以及居民住宅楼楼顶、墙体的；
(二)影响市政公用设施、交通安全设施、交通标志使用的；
(三)利用行道树或者损毁绿地的；
(四)属城市标志性、代表性、纪念性建筑物、构筑物控制地带的；
(五)横跨城市道路的；
(六)其他法律、法规禁止设置户外广告的区域或者载体的。”
2、第十七条修改为“违反本办法规定，擅自设置户外广告的，由市城市管理综合行政执法部门责令限期拆除，逾期未拆除的，依法申请人民法院强制执行。法律、法规另有规定的，从其规定。”
3、第十八条修改为“违反本办法规定,有下列情形之一的,由市城市管理综合行政执法部门责令限期改正;逾期不改正的,依法申请人民法院强制执行：”
（三）《抚顺市城市管理相对集中行政处罚权办法》
1、增加一条作为第八条“城管执法机关依照《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》和《辽宁省行政执法程序规定》等规定程序，实施行政调查权、行政处罚权和行政强制权。”
2、原第八条调整为第九条，其中第（五）项修改为“依法对违法行为涉案的场所、设施、工具和物品予以查封、扣押；”
3、原第十二条调整为第十三条，修改为“城管执法机关依法采取查封、扣押、证据先行登记保存等措施时，应当现场制作清单，写明物品、证据的名称、种类、规格、数量和完好程度等，由承办人和当事人签名。清单由城管执法机关和当事人各执一份。”
4、 删除原第十四条。
规章修改后条款顺序做相应调整。
本决定自公布之日起施行。
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内容提要: 依据我国刑法规定，认定主犯的关键在于主要作用的评价。要注重从客观上进行判断，一是要重视共同犯罪意思的形成在共同犯罪中的作用。没有实行犯的犯罪决意以及基于此决意的实行行为，就没有共同犯罪。二是要重视共同犯罪过程中对犯罪行为以及犯罪过程的支配，重视犯罪行为对犯罪结果的因果作用。同时，要以共犯人的行为表现与分工为基础，把行为人的分工和在共同犯罪中的作用联系起来，融合分工分类法和作用分类法的优势。
主犯作为共同犯罪人的种类之一，是共同犯罪的主要实施者，也是共同犯罪的刑事责任的主要承担者，是社会危害性和人身危险性最大的共同犯罪人。与主犯在共同犯罪中的重要地位相比，我国刑法理论对主犯的研究还比较薄弱，尤其是对主犯的认定并没有展开深入的探讨，直接影响司法实践的发展与司法水平的提升。基于这种考虑，本文从考察国外刑法关于主犯（正犯）的认定着手，对我国刑法中主犯的认定进行探讨，借以推动主犯理论以及司法实践的发展与完善。
一、国外刑法认定主犯的标准与学说
（一）大陆法系国家刑法区分正犯与共犯的标准与学说
在大陆法系刑法中，正犯是共同犯罪中的主要角色，与我国刑法中的主犯非常相似。与正犯相对应的共犯，包括教唆犯和帮助犯（从犯）。正犯与共犯的区分，对我们界定主犯具有重要的参考意义。如何区分正犯与共犯，在大陆法系刑法理论中主要有以下学说：
1.主观理论
主观理论以因果关系理论中的条件说为基础，认为对结果设定条件的人，都是对结果设定原因的人，所有的条件都是原因，所有的条件均属等价，故从因果关系的角度来看，不可能区分正犯与共犯，只能从行为人的主观方面寻求二者的区别。其中，目的说认为，为了实现自己的目的或者为了自己的利益而实施行为的，是正犯；为了实现他人的目的或者为了他人的利益而实施行为的，是共犯。故意说认为，以自己行为的意思而实施犯罪行为的，是正犯；以加担行为的意思而实施行为的，是共犯。
主观理论重视正犯的主观意思内容对犯罪行为的影响，应当说有一定的意义。但是，这一学说存在明显的缺陷，忽视了刑法明文规定的犯罪构成要件多是从客观方面加以描述与界定，与犯罪构成要件的结构原则不相符合。因此，主观理论的观点并不可取［1］。
2.客观理论
客观说分为形式客观说与实质客观说。形式的客观说认为，正犯是指自己实行一部分或全部符合构成要件行为之人；共犯是指经由教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担，参与实现不法构成要件之人。这一理论面临的最大难题是无法解释间接正犯，因为间接正犯居于幕后，在形式客观层面上无法将其幕后利用行为工具的行为，评价为正犯的构成要件该当行为。实质的客观说是为了克服形式的客观说的不足而产生的学说。实质的客观说认为，形式的客观说一方面强调构成要件所具有的定型性，另一方面又扩张构成要件，或者从整体上认定构成要件符合性，这是自相矛盾的，而且使构成要件的定型性丧失意义。因此，应当用实质的观点即行为的危险性以及行为与结果之间因果关系的方式与程度考察正犯与共犯的区别。其中，重要作用说认为，从实质上看，对结果的发生起重要作用的就是正犯，反之则是共犯。必要性说认为，对于犯罪事实属于不可或缺的加功者，就是正犯，其余皆是共犯［2］316-318。
3．犯罪事实支配理论
犯罪事实支配理论认为，正犯系犯罪事实的核心角色或者关键人物，引领、支配整个犯罪事实的进程，而共犯则是边缘角色或者次要人物，对犯罪事实进程并不具有支配性，而只是参与犯罪的进程。正犯对犯罪事实的支配主要包括三种情形：一是作为行为支配的直接正犯。亲自实施某种构成要件行为之人，能够独立地、自由地支配犯罪事实，毫无例外地是正犯。二是作为意志支配的间接正犯。通过利用他人（构成要件行为中介者）并将其工具化（用作“工具”）而间接（作为“幕后者”）支配事件过程的方式，让他人为自己的目标出力，以实现不法之构成要件。三是作为功能性犯罪事实支配的共同正犯。共同正犯是通过分工实施而实现构成要件。共同正犯的支配来自于其在实施中的功能，他承担了对实现犯罪计划而言是实质性的，并且通过其实施的部分构成要件行为而使其对整体事件的支配成为可能的任务。譬如，甲制定犯罪计划，邀请乙参加并具体实施，乙同意的话，就形成了共同的犯罪计划。即使后来甲并没有具体实施犯罪实行行为，也应当作为正犯对待［3］。
综览大陆法系区分正犯与共犯的各种学说，对于正犯的判断，形式上的犯罪构成要件该当性的评价具有重要意义，但越来越重视行为人在共同犯罪中的作用可以说是一个趋势，重要作用说与犯罪事实支配理论现在分别是日本与德国刑法理论的通说就是明证。正如有的学者所言，根据行为控制理论，正犯成立的关键不在于行为人多大程度上直接通过自己的行为实现了该犯罪的全部构成要件，而在于他的行为对于犯罪构成要件的全部实现是否产生了决定性或重大的作用。在这个意义上，普通法系在理论上将共犯分为主犯（principal offenders）与从犯（secondary parties）两类是行为控制理论更为逻辑的结论［4］。
（二）英美法系国家刑法区分主犯与从犯的标准与学说
在英美法系国家，认定主犯的标准随着立法的变化也不断发展。在上世纪60年代以前，通行普通法中的四分法，把共同犯罪人分为一级主犯、二级主犯、事前从犯与事后从犯。这里的一级主犯与我国刑法中的实行犯类似，是指自己实行或者假手第三人实行犯罪行为的人。二级主犯是指在犯罪现场帮助和教唆一级主犯的犯罪人。“在犯罪现场”的要求，是其与事前从犯最大的区别。在英国，《1967年刑事法令》（Criminal Law Act 1967）颁布后，英国刑法直接将共同犯罪人分为两类：主犯（Principal）和从犯（Accessory）。所谓主犯，即原普通法上的一级主犯，是指犯罪行为的直接实施者，其行为产生犯罪结果的共同犯罪人［5］。在美国，自20世纪60年代开始，以《模范刑法典》为里程碑，打了传统的共犯承担责任的从属方式，采取了共犯独立原则，把共同犯罪人分为实行犯（perpetrator，普通法上的一级主犯）和同谋犯（accomplices，普通法上的二级主犯与事前从犯），而不再用主犯（principal）和从犯（accessory）这类字样。《联邦刑法》于1976年废除了主犯与从犯的区分，规定：“凡实行犯罪或帮助、唆使、引诱、促使、要求他人犯罪的，都按主犯处罚”{1}。
从英美刑法的现状可以看出，他们的主犯概念非常类似于我国刑法中的实行犯，是指实行具体的犯罪行为并导致犯罪结果产生的共同犯罪人。这里需要注意的是，在英美法系国家，主犯的认定标准在于行为人是否实施了具体的犯罪行为，同时，也要注意主犯在共同犯罪中的地位，刑法理论一般认为，主犯是共同犯罪中的关键角色，在共同犯罪中具有重要的法律地位。正如有学者指出，一级主犯是实际的犯罪者，其犯罪动机是导致犯罪行为发生的最终的可责的精神原因［6］。
二、我国刑法认定主犯的标准与学说
我国刑法第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”学界基于这一规定，各自展开了对主犯的阐述，归纳起来主要有以下几种观点：
第一种认为，主犯分为两种：犯罪集团的首要分子和其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，后者相对于犯罪集团的首要分子，又称为其他主犯或首要分子以外的主犯，具体包括在犯罪集团中起主要作用的犯罪分子、在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子以及在聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子。具体表现为在犯罪集团中特别卖力地进行犯罪活动，或者在犯罪集团中直接实行犯罪、罪行重大，或者在共同犯罪中直接造成严重危害后果［7］。这也是我国通说的观点。
第二种认为，主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。其中，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，就是犯罪集团的首要分子；在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，是指除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。犯罪分子是否起主要作用，应从主客观方面进行综合判断：一方面要考察犯罪分子对共同犯罪故意的形成起何种作用；另一方面要分析犯罪分子实施了哪些具体犯罪行为，对结果的发生起什么作用［2］356-357。
第三种认为，我国刑法对共同犯罪人的分类，是以犯罪分子在共同犯罪中的作用为主要标准的，同时涵括了在共同犯罪中的分工情况，主犯也是如此。根据我国刑法的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的组织犯是主犯的一种，除此以外，在共同犯罪中起主要作用的是主犯。而且，组织犯虽然是按分工分类的结果，但分工与作用并非毫无关系。在一定情况下，分工情况反映着犯罪分子在共同犯罪中的作用。以组织犯为例，他在集团犯罪中的分工是进行组织、领导，这种分工就表明他在共同犯罪中必然起主要作用。因此，我国刑法将组织犯归入主犯，纳入以犯罪分子在共同犯罪中的作用为标准的分类体系，是完全正确的，即我国刑法关于共犯人的分类仍然是以犯罪分子在共同犯罪中的作用为标准衡量的结果。由此可以得出结论，在共同犯罪中起主要作用，是主犯的本质特征［8］。
第四种观点主要从具体评价“主要作用”着手，譬如有学者认为共同犯罪中各共犯的行为构成一个整体，共同导致共同犯罪结果。对结果的原因力的大小是判断共犯主从的惟一标准，也是决定各共犯刑事责任的标准［9］。还有学者认为，行为人在共同犯罪中所起作用的大小，是区分主从犯的唯一标准，具体的衡量因素是行为人在共同犯罪中所处的地位、实际参与程度、对危害结果的原因力的大小、对赃物的控制程度等等［10］。
综览上述观点，笔者认为各自都具有相当的合理性，体现了学界在主犯界定方面的努力。第一种观点从我国刑法关于主犯的规定出发，明确了主犯的两种类型，并列举了司法实践中一些常见的主犯类型，对认定主犯具有一定的帮助。但是这种列举很明显是难以穷尽的，而且，在评价主犯时并没有对主要作用做出明确的阐释，因此，尽管这种观点是我国的通说，但实际上合理性最小。相对来说，第二、三、四种观点具有更大的合理性。第二种提出要从主客观两个方面评价和判断主要作用；第三种观点认为主要作用的评价离不开共犯人的分工，在一定情况下，分工反映着犯罪分子在共同犯罪中的作用；第四种观点认为要把主要作用具体化，不同共犯人的犯罪行为对结果的原因力大小是判断主犯的唯一标准。
三、主要作用的评价路径
在借鉴国外刑法认定主犯（正犯）的有益经验的基础上，笔者认为，认定主犯的关键是主要作用的评价，具体来说，要注重从客观上进行判断：一是要重视共同犯罪意思的形成在共同犯罪中的作用。没有实行犯的犯罪决意以及基于此决意的实行行为，就没有共同犯罪。二是要重视共同犯罪过程中对犯罪行为以及犯罪过程的支配，重视犯罪行为对犯罪结果的因果作用。同时，要以共犯人的行为表现与分工为基础，把行为人的分工和在共同犯罪中的作用联系起来，融合分工分类法和作用分类法的优势。
第一，要正确认识“主要作用”的含义。所谓作用，是指一事物对另一事物产生的影响以及效果。这种影响和效果应当是一种客观上的判断{2}，具体到主犯的作用，主要包括两点：一是主犯行为对犯罪结果以及犯罪目的实现的因果作用，二是主犯对犯罪过程的影响，对其他犯罪人的影响。我国刑法理论认为，共同犯罪的因果关系具有双重性，即整体性和独立性。所谓整体性，是指所有共犯的行为看作一个整体，这个整体与共同结果之间的因果关系，称为大的因果关系。所谓独立性，是指每个共犯各自的行为与所产生的结果之间的因果关系，即小因果关系，既具有独立性，又是大因果关系的一部分，而具有整体性［11］。这些小的因果关系都是犯罪结果发生的原因，但是它们的作用力并不是等同的，而是有大小之分的，这种作用力的大小就是我们区分主犯与从犯的根据。作用力大的，就说明在共同犯罪中起主要作用，应当作为主犯对待；作用力小的，就说明在共同犯罪中起次要作用，应当作为从犯对待。日本刑法学家牧野英一指出，因果关系适用于共同犯罪，表现为两种情况：一是因果关系的延长，二是因果关系的扩张。教唆犯教唆他人犯罪，从犯帮助他人犯罪，其因果关系的特点是：教唆行为、帮助行为是因，他人产生犯意或便于实施犯罪是果；他人实施犯罪是因，犯罪结果发生是果。其因果关系表现为延长的形式。数人共同实行犯罪，其因果关系的特点是：数人的共同实行行为是因，犯罪结果是果。即使只是其中一人的行为造成犯罪结果发生，数人的共同实行行为都是造成犯罪结果的原因。其因果关系表现为扩张的形式{3}。牧野英一的论证并没有明确教唆犯、帮助犯和正犯（实行犯）原因的等级，但是，从共同犯罪分工的角度来看，实行犯的实行行为直接导致犯罪结果的发生；教唆犯以及帮助犯都是通过实行犯来施加影响的。既然如此，从原因力上讲，实行犯是犯罪结果产生的主要原因应当说是没什么可以怀疑的，既然是主要原因，当然对实行犯就应当作为主犯看待。教唆犯是教唆他人犯罪的人，即让他人产生犯意进而实施犯罪。在教唆实行犯的场合，教唆犯可以说是共同犯罪的发起者，是产生犯罪结果和实现犯罪目的的主要原因，也应当作为主犯看待。这也是我国刑法理论一般把教唆犯作为主犯看待的原因。在组织犯的场合，组织犯组织、领导、策划或者指挥共同犯罪的实施，当然是犯罪结果产生以及犯罪目的实现的主要原因，应当作为主犯看待。而帮助犯既不是共同犯罪的发起者，也不是犯罪结果和犯罪目的的实现者，它只是为犯罪结果的实现提供了一定的便利条件，可以说在共同犯罪中起的只是一种次要作用，应当作为从犯对待。
第二，要注意领会刑法关于主犯的规定。我国刑法第26条第一款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”刑法第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中的作用处罚。”通说认为，我国刑法对共犯人的划分采取了混合分类法，即以作用分类法为主，兼采分工分类法。而且，在评价主要作用时，共犯人的分工与作用并非没有关系。在一定情况下，分工情况反映了行为人在共同犯罪中的作用。以组织犯为例，他在犯罪集团中的分工是组织、领导，这种分工就表明他在共同犯罪中必然起着主要作用。因此，我国刑法将组织犯归入主犯，纳入以行为人在共同犯罪中的作用为标准的分类体系，是完全正确的。刑法典明确规定把组织犯作为主犯看待，是以行为人在共同犯罪中的作用为标准划分共犯人种类的立法体现。
第三，要注意借鉴国外区分主犯（正犯）与从犯标准的合理因素。在外国刑法中，与我国主犯类似的共犯人种类有大陆法系的正犯与英美法系的主犯概念。与我国界定主犯的“主要作用”标准不同，外国刑法在把握正犯与主犯概念时，主要是从共同犯罪人的分工或行为表现着手的。譬如，在欧陆刑法中，正犯是按照共同犯罪人的分工或者行为的表现形式所做的划分，与教唆犯、帮助犯（从犯）相对应。在英美法系国家，主犯（一级主犯）是指实施具体的犯罪行为，并且直接导致危害结果产生的人。这种把握主犯或正犯的好处非常明显，能够容易判断主犯或正犯，满足罪刑法定原则的要求。而且，在正犯与主犯概念发展的过程中，考虑到从形式上把握正犯与主犯不利于量刑的不足以及国民将正犯作为最恶劣的犯罪形态的法感情，德、日等国放弃了严格的形式的客观说，日益根据犯罪人在共同犯罪中的作用大小划分正犯的范围，吸收了作用分类有利于量刑的优势。在德国，重视行为的“支配作用”的评价；在日本，重视行为“重要作用”的把握{4}。在英国和美国，尽管有取消区分主、从犯的趋势，譬如美国《联邦刑法》于1976年废除了主犯与从犯的区分，规定：“凡实行犯罪或帮助、唆使、引诱、促使、要求他人犯罪的，都按主犯处罚。”但是，实行犯（perpetrator）仍然被看作共同犯罪的核心角色。综上，笔者认为，在把握“主要作用”的标准来认定主犯时，我们应当借鉴国外刑法的合理内容，要注重对于犯罪行为方式的评价，重视实行犯在共同犯罪中的地位，融合作用分类法和分工分类法在评价共同犯罪人中的优势。
【注释】
作者简介：袁建伟（1979－），男，安徽涡阳人，讲师，法学博士，从事中国刑法学研究；杨开江（1965－），男，安徽蚌埠人，副检察长，法学博士，从事中国刑法学研究。
{1}参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第101页。帮助者和唆使者按照主犯处罚，其中心意思就是他们的刑事责任不从属于实行者（传统意义上的主犯），既然在责任上是独立的，当然就无须再区分主从，都按主要者处罚。
{2}笔者认为，在这方面，一定要注意清除“主客观相统一原则”理解上的误区。刑法上的主观应当是行为人主观的心理态度及其内容，犯意的形成并非是主观方面的内容，而是一种客观事实。譬如说，教唆犯唆使他人产生犯意，这其实是一种典型的客观事实，而非主观心理。当然，因为犯罪故意是主观方面的内容，因此，从主观角度方面理解故意的形成也并非不可，但是要注意具体的区别。
{3}参见陈兴良著：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第251-252页。此处需要说明的是，我国刑法第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。对于这种情形下的教唆犯，因果关系的延长理论是不适用的。通说的观点认为，这种类型下的教唆犯，实际上并未造成危害结果，或者虽然造成了危害结果，但与教唆犯的教唆行为没有因果关系。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第564页。通说的这种观点，可以说是一种典型的主观论罪的观念。没有危害结果或者与危害结果没有因果关系，怎么能上升到犯罪并动用刑法的程度，值得反思。
{4}这里需要指出的是，德、日刑法的这种变化，目的是为了把某些表面上看来没有实行犯罪客观构成要件行为但又在共同犯罪中起主要作用的共犯人纳入到正犯的范围里面，而不是否定实行犯罪客观构成要件行为的重要意义。也就是说，从形式上判断，如果一个犯罪人实施了犯罪客观构成要件的行为，仍然应当作为正犯看待。具体到我国刑法，实行犯无论如何都应当作为主犯对待。
【参考文献】
［1］马克昌.比较刑法原理［M］.武汉:武汉大学出版社,2006:625-629.
［2］张明楷.刑法学（第三版）［M］.北京:法律出版社,2007.
［3］柯耀程.变动中的刑法思想［M］.北京:中国政法大学出版社,2003:158-166.
［4］李海东.刑法原理入门——犯罪论基础［M］北京:法律出版社,1998:171-172.
［5］［英］J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法［M］.李贵方,等,译.北京:法律出版社,2000:143.
［6］［英］J·W·塞西尔·特纳.肯尼刑法原理［M］.王国庆,李启家,等,译.北京:华夏出版社,1989:118.
［7］高铭暄,马克昌.刑法学（第五版）［M］.北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2011:172，356-357.
［8］陈兴良.共同犯罪论（第二版）［M］.北京:中国人民大学出版社,2006:170-171.
［9］黄京平,蒋熙辉.共同犯罪主从作用的具体判断［N］.人民法院报,2004-05-10.
［10］李小文.主从犯认定的若干问题研究［J］.上海大学学报(社会科学版),2008,(2).
［11］李光灿.刑法因果关系论［M］.北京:北京大学出版社,1986:237-238.
国家工商行政管理总局
关于印发《工商行政管理机关行政指导工作规则》的通知
各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局、市场监督管理局：
近年来，全国工商行政管理机关全面推进行政指导工作，有力促进了工商监管理念的转变和监管方式的创新，促进了工商执法效能的提升，得到社会广泛关注和积极评价。在工商行政管理工作中推进行政指导，是工商机关深入贯彻落实科学发展观、推进法治工商建设、营造和谐监管环境、实现“四个统一”的有益实践。
为适应市场监管实践面临的新任务新要求，进一步促进行政指导深入开展，健全行政指导程序，规范行政指导行为，提高行政指导效能，保障工商机关在实施行政指导中正确履行职权，保护行政相对人合法权益，有效防范行政指导和行政执法风险，总局在总结各级工商机关行政指导工作实践的基础上，研究制定了《工商行政管理机关行政指导工作规则》（以下简称《工作规则》），并已经2012年12月31日局务会审议通过。现印发给你们，请认真贯彻执行。
各地要从坚持开拓创新、深化效能建设的高度，充分认识深入推进行政指导的重要意义，按照《工作规则》要求，结合各地实际，进一步推进并规范行政指导工作。要加强组织领导，努力形成相关部门分工明确、各司其职、联动协作的行政指导工作机制；要准确把握行政指导工作基本原则，确保行政指导合法合理、公平公开，高效便捷开展，不得以行政指导代替行政处罚，不得以实施行政指导谋取不正当利益；要严格行政指导程序，建立健全行政指导监督检查制度和考核评价机制，大力推进行政指导的制度化、规范化、程序化和法治化。
国家工商行政管理总局
2013年1月4日
工商行政管理机关行政指导工作规则
第一章 总 则
第一条 为了推进和规范工商行政管理机关行政指导工作，保障工商行政管理机关在行政指导中正确履行职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，增强行政管理方式改革和创新成效，加快推进法治工商建设，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》等有关规定，制定本规则。
第二条 工商行政管理机关实施行政指导，适用本规则。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。
第三条 本规则所称行政指导，是指工商行政管理机关在其法定职权范围内，通过建议、辅导、提醒、规劝、示范、公示、约谈等非强制性方式，引导公民、法人和其他组织（以下简称行政相对人）自愿作出或者不作出某种行为，以实现一定行政管理目的的行为。
第四条 实施行政指导应当遵循以下基本原则：
（一）合法原则。实施行政指导必须在工商行政管理机关法定职权范围内进行，不得违反法律、法规、规章的规定，不得与国家政策相抵触。不得以行政指导替代依法应当做出的行政行为。
（二）自愿原则。实施行政指导应当以行政相对人自愿为前提，充分尊重其自主选择权。不得采取或者变相采取强制性手段以及其他不利于行政相对人的行政手段强迫其接受行政指导，不得因行政相对人拒绝接受行政指导而加重行政处罚。
（三）公平原则。实施行政指导应当公平、公正地对待行政相对人，不得偏袒徇私。
（四）公开原则。除依法应当保密的以外，实施行政指导应当公开进行。
（五）合理原则。实施行政指导应当根据行政目的和行政相对人的具体情况，选择合理适当的行政指导方案、方式。
（六）效率原则。实施行政指导应当注重降低行政成本、提高效能，为行政相对人提供高效、便捷的指导服务。
第五条 工商行政管理机关实施行政指导，不得为单位和个人谋取不正当利益。
第二章 实施主体与适用范围
第六条 工商行政管理机关在本行政区域内实施行政指导。
第七条 各级工商行政管理机关应当建立健全行政指导工作的领导机构。综合部门负责行政指导工作的组织协调、监督检查、绩效考核等工作。相关业务部门负责行政指导工作的业务指导及具体实施。基层队、所（分局）负责行政指导工作的具体事项。
第八条 行政指导主要适用于以下情形：
（一）依据工商行政管理职能，在工商行政管理业务、信息等方面帮助行政相对人，促进其事业发展的；
（二）指导帮助行政相对人完善经营管理行为，预防或者避免行政相对人违反工商行政管理法律、法规、规章行为发生的；
（三）法律法规赋予工商行政管理机关监管职责，但未明确监管措施和手段的；
（四）其他工商行政管理机关可以实施行政指导的情形。
第三章 实施程序
第一节 一般程序
第九条 行政指导可以依职权主动实施，也可以依行政相对人的申请实施。
对依申请实施的行政指导，行政相对人要求撤回或者变更申请的，工商行政管理机关应当准许。
第十条 工商行政管理机关履行职责中，认为有必要主动实施行政指导的，应当告知行政相对人有关行政指导的目的、内容、理由、依据、实施人员等事项。需要行政相对人事先做相应准备的，应当提前告知行政相对人。
第十一条 工商行政管理机关收到行政相对人提交的行政指导书面申请后，可以根据下列情形分别作出处理：
（一）申请事项属于工商行政管理机关法定职权范围的，予以受理；
（二）申请事项不属于工商行政管理机关法定职权范围的，不予受理，并说明理由；
（三）其他不适合工商行政管理机关实施行政指导的申请事项，不予受理，并说明理由。
第十二条 工商行政管理机关可以根据不同的行政指导对象和行政指导事项，采取适当的行政指导方式，也可以针对特定对象、特定行业或者特定行为综合运用多种方式进行行政指导。
实施行政指导可以采取以下方式：
（一）建议。为规范行政相对人行为，就工商行政管理相关问题向行政相对人提出引导性、倾向性意见；
（二）辅导。为行政相对人提供与工商行政管理业务相关的帮助和支持；
（三）提醒。就行政相对人容易疏忽的工商行政管理相关事项进行提示；
（四）规劝。就容易发生或者可能发生的违法行为对行政相对人进行预警或者劝告；
（五）示范。通过推荐、评价、展示等方式，引导行政相对人合法、规范经营；
（六）公示。对工商行政管理工作中制作或者获取的相关信息进行收集、整理、分析，并依法向社会公众公开，为行政相对人提供有引导性的参考；
（七）约谈。召集行政相对人，就工商行政管理事项通过约见沟通、学习讲评等方式，引导行政相对人合法、规范经营；
（八）其他不违背法律、法规、规章规定的行政指导方式。
第十三条 实施行政指导可以采取书面形式，制发行政指导意见书等相关文书。
行政指导文书应当载明行政指导的目的、内容、时间、行政指导对象和实施人员等基本事项，并及时送达行政相对人。
第十四条 实施行政指导应当告知行政相对人有自主选择的权利，行政相对人可以自主决定是否需要接受行政指导。
第十五条 有下列情形之一的，应当终止行政指导：
（一）行政相对人明确表示拒绝行政指导、撤回申请或者要求停止行政指导的；
（二）作为行政指导对象的自然人死亡的，或者作为行政指导对象的法人或者其他组织终止的；
（三）实施行政指导时的法律依据或者政策依据已经发生变化，继续实施行政指导将违反现行法律、法规、规章的规定，或者与国家政策相抵触，或者将损害他人合法权益、社会公共利益的；
（四）其他需要终止行政指导的情形。
第十六条 行政指导实施完成或者终止后，工商行政管理机关应当将行政指导文书、相关批准文件及记录文书、证据材料等及时收集、整理、立卷归档。
第二节 简易程序
第十七条 有下列情形之一的，工商行政管理机关可以直接采取口头形式或者电话、短信、电子邮件、发放材料等简便形式实施行政指导：
（一）在办理各类行政许可、审批、咨询等日常业务过程中，当场解答行政相对人对有关事项的疑问，引导行政相对人正确办理工商行政管理有关事务；
（二）在现场检查中，当场针对行政相对人经营活动中的违法倾向进行预警或者劝告；
（三）在现场检查中，当场发放工商行政管理宣传资料，推荐示范文本，引导行政相对人合法、规范经营；
（四）其他行政指导事项简单、影响较小、时效性要求较强的情形。
第十八条 工商行政管理机关应当以简易记录或者定期统计方式记载实施行政指导的基本情况。
第三节 特别程序
第十九条 工商行政管理机关实施可能影响社会公共利益或者某一特定行业发展以及可能产生其他重大影响的行政指导，除适用一般程序外，还应当遵守本节规定。
第二十条 工商行政管理机关实施重大行政指导，应当对实施该行政指导的必要性、合法性、可行性等进行分析，并经工商行政管理机关负责人或者行政指导工作领导机构批准。
第二十一条 工商行政管理机关实施重大行政指导前，可以采取审议会、座谈会、听证会、专家论证会等方式，广泛听取行政相对人、专家、相关部门、利害关系人的意见。
第二十二条 工商行政管理机关应当加强对行政指导的效能分析，构建科学、合理的评估体系，建立重大行政指导评估制度。根据实际需要，可以采取问卷调查、实地考察、委托第三方评估等适当方法，对重大行政指导的目标实现情况以及行政指导的质量和效果等进行评估，为相关行政指导提供参考依据。
第四章 监督检查
第二十三条 工商行政管理机关应当建立健全行政指导监督检查制度，对本机关和下级工商行政管理机关实施的行政指导进行监督检查。
第二十四条 工商行政管理机关进行行政指导监督检查的主要内容：
（一）实施行政指导是否超越法定职权范围；
（二）实施行政指导是否违反法律、法规、规章的规定，是否与国家政策相抵触；
（三）实施行政指导行为是否谋取不正当利益；
（四）其他需要监督检查的内容。
第二十五条 工商行政管理机关在监督检查过程中发现行政指导行为违法或者不当的，应当予以纠正。工商行政管理机关及其实施人员在实施行政指导过程中有滥用职权等违法行为的，应当依照相关法律法规的规定予以处理。
第二十六条 工商行政管理机关应当建立健全行政指导激励机制，加强对行政指导的绩效考核评价。对典型的行政指导事例及时总结推广，对成绩显著的单位和个人给予表彰奖励。
第五章 附 则
第二十七条 省级以下（含省级）工商行政管理局可以根据本辖区的实际情况，制定相应的实施细则和行政指导文书。
第二十八条 本规则自2013年3月1日起施行。
主犯作为共同犯罪人的种类之一，是共同犯罪的主要实施者，也是共同犯罪的刑事责任的主要承担者，是社会危害性和人身危险性最大的共同犯罪人。与主犯在共同犯罪中的重要地位相比，我国刑法理论对主犯的研究还比较薄弱，尤其是对主犯的认定并没有展开深入的探讨，直接影响司法实践的发展与司法水平的提升。基于这种考虑，本文从考察国外刑法关于主犯（正犯）的认定着手，对我国刑法中主犯的认定进行探讨，借以推动主犯理论以及司法实践的发展与完善。
一、国外刑法认定主犯的标准与学说
（一）大陆法系国家刑法区分正犯与共犯的标准与学说
在大陆法系刑法中，正犯是共同犯罪中的主要角色，与我国刑法中的主犯非常相似。与正犯相对应的共犯，包括教唆犯和帮助犯（从犯）。正犯与共犯的区分，对我们界定主犯具有重要的参考意义。如何区分正犯与共犯，在大陆法系刑法理论中主要有以下学说：
1.主观理论
主观理论以因果关系理论中的条件说为基础，认为对结果设定条件的人，都是对结果设定原因的人，所有的条件都是原因，所有的条件均属等价，故从因果关系的角度来看，不可能区分正犯与共犯，只能从行为人的主观方面寻求二者的区别。其中，目的说认为，为了实现自己的目的或者为了自己的利益而实施行为的，是正犯；为了实现他人的目的或者为了他人的利益而实施行为的，是共犯。故意说认为，以自己行为的意思而实施犯罪行为的，是正犯；以加担行为的意思而实施行为的，是共犯。
主观理论重视正犯的主观意思内容对犯罪行为的影响，应当说有一定的意义。但是，这一学说存在明显的缺陷，忽视了刑法明文规定的犯罪构成要件多是从客观方面加以描述与界定，与犯罪构成要件的结构原则不相符合。因此，主观理论的观点并不可取［1］。
2.客观理论
客观说分为形式客观说与实质客观说。形式的客观说认为，正犯是指自己实行一部分或全部符合构成要件行为之人；共犯是指经由教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担，参与实现不法构成要件之人。这一理论面临的最大难题是无法解释间接正犯，因为间接正犯居于幕后，在形式客观层面上无法将其幕后利用行为工具的行为，评价为正犯的构成要件该当行为。实质的客观说是为了克服形式的客观说的不足而产生的学说。实质的客观说认为，形式的客观说一方面强调构成要件所具有的定型性，另一方面又扩张构成要件，或者从整体上认定构成要件符合性，这是自相矛盾的，而且使构成要件的定型性丧失意义。因此，应当用实质的观点即行为的危险性以及行为与结果之间因果关系的方式与程度考察正犯与共犯的区别。其中，重要作用说认为，从实质上看，对结果的发生起重要作用的就是正犯，反之则是共犯。必要性说认为，对于犯罪事实属于不可或缺的加功者，就是正犯，其余皆是共犯［2］316-318。
3．犯罪事实支配理论
犯罪事实支配理论认为，正犯系犯罪事实的核心角色或者关键人物，引领、支配整个犯罪事实的进程，而共犯则是边缘角色或者次要人物，对犯罪事实进程并不具有支配性，而只是参与犯罪的进程。正犯对犯罪事实的支配主要包括三种情形：一是作为行为支配的直接正犯。亲自实施某种构成要件行为之人，能够独立地、自由地支配犯罪事实，毫无例外地是正犯。二是作为意志支配的间接正犯。通过利用他人（构成要件行为中介者）并将其工具化（用作“工具”）而间接（作为“幕后者”）支配事件过程的方式，让他人为自己的目标出力，以实现不法之构成要件。三是作为功能性犯罪事实支配的共同正犯。共同正犯是通过分工实施而实现构成要件。共同正犯的支配来自于其在实施中的功能，他承担了对实现犯罪计划而言是实质性的，并且通过其实施的部分构成要件行为而使其对整体事件的支配成为可能的任务。譬如，甲制定犯罪计划，邀请乙参加并具体实施，乙同意的话，就形成了共同的犯罪计划。即使后来甲并没有具体实施犯罪实行行为，也应当作为正犯对待［3］。
综览大陆法系区分正犯与共犯的各种学说，对于正犯的判断，形式上的犯罪构成要件该当性的评价具有重要意义，但越来越重视行为人在共同犯罪中的作用可以说是一个趋势，重要作用说与犯罪事实支配理论现在分别是日本与德国刑法理论的通说就是明证。正如有的学者所言，根据行为控制理论，正犯成立的关键不在于行为人多大程度上直接通过自己的行为实现了该犯罪的全部构成要件，而在于他的行为对于犯罪构成要件的全部实现是否产生了决定性或重大的作用。在这个意义上，普通法系在理论上将共犯分为主犯（principal offenders）与从犯（secondary parties）两类是行为控制理论更为逻辑的结论［4］。
（二）英美法系国家刑法区分主犯与从犯的标准与学说
在英美法系国家，认定主犯的标准随着立法的变化也不断发展。在上世纪60年代以前，通行普通法中的四分法，把共同犯罪人分为一级主犯、二级主犯、事前从犯与事后从犯。这里的一级主犯与我国刑法中的实行犯类似，是指自己实行或者假手第三人实行犯罪行为的人。二级主犯是指在犯罪现场帮助和教唆一级主犯的犯罪人。“在犯罪现场”的要求，是其与事前从犯最大的区别。在英国，《1967年刑事法令》（Criminal Law Act 1967）颁布后，英国刑法直接将共同犯罪人分为两类：主犯（Principal）和从犯（Accessory）。所谓主犯，即原普通法上的一级主犯，是指犯罪行为的直接实施者，其行为产生犯罪结果的共同犯罪人［5］。在美国，自20世纪60年代开始，以《模范刑法典》为里程碑，打了传统的共犯承担责任的从属方式，采取了共犯独立原则，把共同犯罪人分为实行犯（perpetrator，普通法上的一级主犯）和同谋犯（accomplices，普通法上的二级主犯与事前从犯），而不再用主犯（principal）和从犯（accessory）这类字样。《联邦刑法》于1976年废除了主犯与从犯的区分，规定：“凡实行犯罪或帮助、唆使、引诱、促使、要求他人犯罪的，都按主犯处罚”{1}。
从英美刑法的现状可以看出，他们的主犯概念非常类似于我国刑法中的实行犯，是指实行具体的犯罪行为并导致犯罪结果产生的共同犯罪人。这里需要注意的是，在英美法系国家，主犯的认定标准在于行为人是否实施了具体的犯罪行为，同时，也要注意主犯在共同犯罪中的地位，刑法理论一般认为，主犯是共同犯罪中的关键角色，在共同犯罪中具有重要的法律地位。正如有学者指出，一级主犯是实际的犯罪者，其犯罪动机是导致犯罪行为发生的最终的可责的精神原因［6］。
二、我国刑法认定主犯的标准与学说
我国刑法第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”学界基于这一规定，各自展开了对主犯的阐述，归纳起来主要有以下几种观点：
第一种认为，主犯分为两种：犯罪集团的首要分子和其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，后者相对于犯罪集团的首要分子，又称为其他主犯或首要分子以外的主犯，具体包括在犯罪集团中起主要作用的犯罪分子、在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子以及在聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子。具体表现为在犯罪集团中特别卖力地进行犯罪活动，或者在犯罪集团中直接实行犯罪、罪行重大，或者在共同犯罪中直接造成严重危害后果［7］。这也是我国通说的观点。
第二种认为，主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。其中，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，就是犯罪集团的首要分子；在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，是指除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。犯罪分子是否起主要作用，应从主客观方面进行综合判断：一方面要考察犯罪分子对共同犯罪故意的形成起何种作用；另一方面要分析犯罪分子实施了哪些具体犯罪行为，对结果的发生起什么作用［2］356-357。
第三种认为，我国刑法对共同犯罪人的分类，是以犯罪分子在共同犯罪中的作用为主要标准的，同时涵括了在共同犯罪中的分工情况，主犯也是如此。根据我国刑法的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的组织犯是主犯的一种，除此以外，在共同犯罪中起主要作用的是主犯。而且，组织犯虽然是按分工分类的结果，但分工与作用并非毫无关系。在一定情况下，分工情况反映着犯罪分子在共同犯罪中的作用。以组织犯为例，他在集团犯罪中的分工是进行组织、领导，这种分工就表明他在共同犯罪中必然起主要作用。因此，我国刑法将组织犯归入主犯，纳入以犯罪分子在共同犯罪中的作用为标准的分类体系，是完全正确的，即我国刑法关于共犯人的分类仍然是以犯罪分子在共同犯罪中的作用为标准衡量的结果。由此可以得出结论，在共同犯罪中起主要作用，是主犯的本质特征［8］。
第四种观点主要从具体评价“主要作用”着手，譬如有学者认为共同犯罪中各共犯的行为构成一个整体，共同导致共同犯罪结果。对结果的原因力的大小是判断共犯主从的惟一标准，也是决定各共犯刑事责任的标准［9］。还有学者认为，行为人在共同犯罪中所起作用的大小，是区分主从犯的唯一标准，具体的衡量因素是行为人在共同犯罪中所处的地位、实际参与程度、对危害结果的原因力的大小、对赃物的控制程度等等［10］。
综览上述观点，笔者认为各自都具有相当的合理性，体现了学界在主犯界定方面的努力。第一种观点从我国刑法关于主犯的规定出发，明确了主犯的两种类型，并列举了司法实践中一些常见的主犯类型，对认定主犯具有一定的帮助。但是这种列举很明显是难以穷尽的，而且，在评价主犯时并没有对主要作用做出明确的阐释，因此，尽管这种观点是我国的通说，但实际上合理性最小。相对来说，第二、三、四种观点具有更大的合理性。第二种提出要从主客观两个方面评价和判断主要作用；第三种观点认为主要作用的评价离不开共犯人的分工，在一定情况下，分工反映着犯罪分子在共同犯罪中的作用；第四种观点认为要把主要作用具体化，不同共犯人的犯罪行为对结果的原因力大小是判断主犯的唯一标准。
三、主要作用的评价路径
在借鉴国外刑法认定主犯（正犯）的有益经验的基础上，笔者认为，认定主犯的关键是主要作用的评价，具体来说，要注重从客观上进行判断：一是要重视共同犯罪意思的形成在共同犯罪中的作用。没有实行犯的犯罪决意以及基于此决意的实行行为，就没有共同犯罪。二是要重视共同犯罪过程中对犯罪行为以及犯罪过程的支配，重视犯罪行为对犯罪结果的因果作用。同时，要以共犯人的行为表现与分工为基础，把行为人的分工和在共同犯罪中的作用联系起来，融合分工分类法和作用分类法的优势。
第一，要正确认识“主要作用”的含义。所谓作用，是指一事物对另一事物产生的影响以及效果。这种影响和效果应当是一种客观上的判断{2}，具体到主犯的作用，主要包括两点：一是主犯行为对犯罪结果以及犯罪目的实现的因果作用，二是主犯对犯罪过程的影响，对其他犯罪人的影响。我国刑法理论认为，共同犯罪的因果关系具有双重性，即整体性和独立性。所谓整体性，是指所有共犯的行为看作一个整体，这个整体与共同结果之间的因果关系，称为大的因果关系。所谓独立性，是指每个共犯各自的行为与所产生的结果之间的因果关系，即小因果关系，既具有独立性，又是大因果关系的一部分，而具有整体性［11］。这些小的因果关系都是犯罪结果发生的原因，但是它们的作用力并不是等同的，而是有大小之分的，这种作用力的大小就是我们区分主犯与从犯的根据。作用力大的，就说明在共同犯罪中起主要作用，应当作为主犯对待；作用力小的，就说明在共同犯罪中起次要作用，应当作为从犯对待。日本刑法学家牧野英一指出，因果关系适用于共同犯罪，表现为两种情况：一是因果关系的延长，二是因果关系的扩张。教唆犯教唆他人犯罪，从犯帮助他人犯罪，其因果关系的特点是：教唆行为、帮助行为是因，他人产生犯意或便于实施犯罪是果；他人实施犯罪是因，犯罪结果发生是果。其因果关系表现为延长的形式。数人共同实行犯罪，其因果关系的特点是：数人的共同实行行为是因，犯罪结果是果。即使只是其中一人的行为造成犯罪结果发生，数人的共同实行行为都是造成犯罪结果的原因。其因果关系表现为扩张的形式{3}。牧野英一的论证并没有明确教唆犯、帮助犯和正犯（实行犯）原因的等级，但是，从共同犯罪分工的角度来看，实行犯的实行行为直接导致犯罪结果的发生；教唆犯以及帮助犯都是通过实行犯来施加影响的。既然如此，从原因力上讲，实行犯是犯罪结果产生的主要原因应当说是没什么可以怀疑的，既然是主要原因，当然对实行犯就应当作为主犯看待。教唆犯是教唆他人犯罪的人，即让他人产生犯意进而实施犯罪。在教唆实行犯的场合，教唆犯可以说是共同犯罪的发起者，是产生犯罪结果和实现犯罪目的的主要原因，也应当作为主犯看待。这也是我国刑法理论一般把教唆犯作为主犯看待的原因。在组织犯的场合，组织犯组织、领导、策划或者指挥共同犯罪的实施，当然是犯罪结果产生以及犯罪目的实现的主要原因，应当作为主犯看待。而帮助犯既不是共同犯罪的发起者，也不是犯罪结果和犯罪目的的实现者，它只是为犯罪结果的实现提供了一定的便利条件，可以说在共同犯罪中起的只是一种次要作用，应当作为从犯对待。
第二，要注意领会刑法关于主犯的规定。我国刑法第26条第一款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”刑法第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中的作用处罚。”通说认为，我国刑法对共犯人的划分采取了混合分类法，即以作用分类法为主，兼采分工分类法。而且，在评价主要作用时，共犯人的分工与作用并非没有关系。在一定情况下，分工情况反映了行为人在共同犯罪中的作用。以组织犯为例，他在犯罪集团中的分工是组织、领导，这种分工就表明他在共同犯罪中必然起着主要作用。因此，我国刑法将组织犯归入主犯，纳入以行为人在共同犯罪中的作用为标准的分类体系，是完全正确的。刑法典明确规定把组织犯作为主犯看待，是以行为人在共同犯罪中的作用为标准划分共犯人种类的立法体现。
第三，要注意借鉴国外区分主犯（正犯）与从犯标准的合理因素。在外国刑法中，与我国主犯类似的共犯人种类有大陆法系的正犯与英美法系的主犯概念。与我国界定主犯的“主要作用”标准不同，外国刑法在把握正犯与主犯概念时，主要是从共同犯罪人的分工或行为表现着手的。譬如，在欧陆刑法中，正犯是按照共同犯罪人的分工或者行为的表现形式所做的划分，与教唆犯、帮助犯（从犯）相对应。在英美法系国家，主犯（一级主犯）是指实施具体的犯罪行为，并且直接导致危害结果产生的人。这种把握主犯或正犯的好处非常明显，能够容易判断主犯或正犯，满足罪刑法定原则的要求。而且，在正犯与主犯概念发展的过程中，考虑到从形式上把握正犯与主犯不利于量刑的不足以及国民将正犯作为最恶劣的犯罪形态的法感情，德、日等国放弃了严格的形式的客观说，日益根据犯罪人在共同犯罪中的作用大小划分正犯的范围，吸收了作用分类有利于量刑的优势。在德国，重视行为的“支配作用”的评价；在日本，重视行为“重要作用”的把握{4}。在英国和美国，尽管有取消区分主、从犯的趋势，譬如美国《联邦刑法》于1976年废除了主犯与从犯的区分，规定：“凡实行犯罪或帮助、唆使、引诱、促使、要求他人犯罪的，都按主犯处罚。”但是，实行犯（perpetrator）仍然被看作共同犯罪的核心角色。综上，笔者认为，在把握“主要作用”的标准来认定主犯时，我们应当借鉴国外刑法的合理内容，要注重对于犯罪行为方式的评价，重视实行犯在共同犯罪中的地位，融合作用分类法和分工分类法在评价共同犯罪人中的优势。
【注释】
作者简介：袁建伟（1979－），男，安徽涡阳人，讲师，法学博士，从事中国刑法学研究；杨开江（1965－），男，安徽蚌埠人，副检察长，法学博士，从事中国刑法学研究。
{1}参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第101页。帮助者和唆使者按照主犯处罚，其中心意思就是他们的刑事责任不从属于实行者（传统意义上的主犯），既然在责任上是独立的，当然就无须再区分主从，都按主要者处罚。
{2}笔者认为，在这方面，一定要注意清除“主客观相统一原则”理解上的误区。刑法上的主观应当是行为人主观的心理态度及其内容，犯意的形成并非是主观方面的内容，而是一种客观事实。譬如说，教唆犯唆使他人产生犯意，这其实是一种典型的客观事实，而非主观心理。当然，因为犯罪故意是主观方面的内容，因此，从主观角度方面理解故意的形成也并非不可，但是要注意具体的区别。
{3}参见陈兴良著：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第251-252页。此处需要说明的是，我国刑法第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。对于这种情形下的教唆犯，因果关系的延长理论是不适用的。通说的观点认为，这种类型下的教唆犯，实际上并未造成危害结果，或者虽然造成了危害结果，但与教唆犯的教唆行为没有因果关系。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第564页。通说的这种观点，可以说是一种典型的主观论罪的观念。没有危害结果或者与危害结果没有因果关系，怎么能上升到犯罪并动用刑法的程度，值得反思。
{4}这里需要指出的是，德、日刑法的这种变化，目的是为了把某些表面上看来没有实行犯罪客观构成要件行为但又在共同犯罪中起主要作用的共犯人纳入到正犯的范围里面，而不是否定实行犯罪客观构成要件行为的重要意义。也就是说，从形式上判断，如果一个犯罪人实施了犯罪客观构成要件的行为，仍然应当作为正犯看待。具体到我国刑法，实行犯无论如何都应当作为主犯对待。
【参考文献】
［1］马克昌.比较刑法原理［M］.武汉:武汉大学出版社,2006:625-629.
［2］张明楷.刑法学（第三版）［M］.北京:法律出版社,2007.
［3］柯耀程.变动中的刑法思想［M］.北京:中国政法大学出版社,2003:158-166.
［4］李海东.刑法原理入门——犯罪论基础［M］北京:法律出版社,1998:171-172.
［5］［英］J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法［M］.李贵方,等,译.北京:法律出版社,2000:143.
［6］［英］J·W·塞西尔·特纳.肯尼刑法原理［M］.王国庆,李启家,等,译.北京:华夏出版社,1989:118.
［7］高铭暄,马克昌.刑法学（第五版）［M］.北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2011:172，356-357.
［8］陈兴良.共同犯罪论（第二版）［M］.北京:中国人民大学出版社,2006:170-171.
［9］黄京平,蒋熙辉.共同犯罪主从作用的具体判断［N］.人民法院报,2004-05-10.
［10］李小文.主从犯认定的若干问题研究［J］.上海大学学报(社会科学版),2008,(2).
［11］李光灿.刑法因果关系论［M］.北京:北京大学出版社,1986:237-238.
关于印发《工商行政管理机关行政指导工作规则》的通知
关于印发《工商行政管理机关行政指导工作规则》的通知
各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局、市场监督管理局：
近年来，全国工商行政管理机关全面推进行政指导工作，有力促进了工商监管理念的转变和监管方式的创新，促进了工商执法效能的提升，得到社会广泛关注和积极评价。在工商行政管理工作中推进行政指导，是工商机关深入贯彻落实科学发展观、推进法治工商建设、营造和谐监管环境、实现“四个统一”的有益实践。
为适应市场监管实践面临的新任务新要求，进一步促进行政指导深入开展，健全行政指导程序，规范行政指导行为，提高行政指导效能，保障工商机关在实施行政指导中正确履行职权，保护行政相对人合法权益，有效防范行政指导和行政执法风险，总局在总结各级工商机关行政指导工作实践的基础上，研究制定了《工商行政管理机关行政指导工作规则》（以下简称《工作规则》），并已经2012年12月31日局务会审议通过。现印发给你们，请认真贯彻执行。
各地要从坚持开拓创新、深化效能建设的高度，充分认识深入推进行政指导的重要意义，按照《工作规则》要求，结合各地实际，进一步推进并规范行政指导工作。要加强组织领导，努力形成相关部门分工明确、各司其职、联动协作的行政指导工作机制；要准确把握行政指导工作基本原则，确保行政指导合法合理、公平公开，高效便捷开展，不得以行政指导代替行政处罚，不得以实施行政指导谋取不正当利益；要严格行政指导程序，建立健全行政指导监督检查制度和考核评价机制，大力推进行政指导的制度化、规范化、程序化和法治化。
国家工商行政管理总局
2013年1月4日
工商行政管理机关行政指导工作规则
第一章 总 则
第一条 为了推进和规范工商行政管理机关行政指导工作，保障工商行政管理机关在行政指导中正确履行职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，增强行政管理方式改革和创新成效，加快推进法治工商建设，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》等有关规定，制定本规则。
第二条 工商行政管理机关实施行政指导，适用本规则。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。
第三条 本规则所称行政指导，是指工商行政管理机关在其法定职权范围内，通过建议、辅导、提醒、规劝、示范、公示、约谈等非强制性方式，引导公民、法人和其他组织（以下简称行政相对人）自愿作出或者不作出某种行为，以实现一定行政管理目的的行为。
第四条 实施行政指导应当遵循以下基本原则：
（一）合法原则。实施行政指导必须在工商行政管理机关法定职权范围内进行，不得违反法律、法规、规章的规定，不得与国家政策相抵触。不得以行政指导替代依法应当做出的行政行为。
（二）自愿原则。实施行政指导应当以行政相对人自愿为前提，充分尊重其自主选择权。不得采取或者变相采取强制性手段以及其他不利于行政相对人的行政手段强迫其接受行政指导，不得因行政相对人拒绝接受行政指导而加重行政处罚。
（三）公平原则。实施行政指导应当公平、公正地对待行政相对人，不得偏袒徇私。
（四）公开原则。除依法应当保密的以外，实施行政指导应当公开进行。
（五）合理原则。实施行政指导应当根据行政目的和行政相对人的具体情况，选择合理适当的行政指导方案、方式。
（六）效率原则。实施行政指导应当注重降低行政成本、提高效能，为行政相对人提供高效、便捷的指导服务。
第五条 工商行政管理机关实施行政指导，不得为单位和个人谋取不正当利益。
第二章 实施主体与适用范围
第六条 工商行政管理机关在本行政区域内实施行政指导。
第七条 各级工商行政管理机关应当建立健全行政指导工作的领导机构。综合部门负责行政指导工作的组织协调、监督检查、绩效考核等工作。相关业务部门负责行政指导工作的业务指导及具体实施。基层队、所（分局）负责行政指导工作的具体事项。
第八条 行政指导主要适用于以下情形：
（一）依据工商行政管理职能，在工商行政管理业务、信息等方面帮助行政相对人，促进其事业发展的；
（二）指导帮助行政相对人完善经营管理行为，预防或者避免行政相对人违反工商行政管理法律、法规、规章行为发生的；
（三）法律法规赋予工商行政管理机关监管职责，但未明确监管措施和手段的；
（四）其他工商行政管理机关可以实施行政指导的情形。
第三章 实施程序
第一节 一般程序
第九条 行政指导可以依职权主动实施，也可以依行政相对人的申请实施。
对依申请实施的行政指导，行政相对人要求撤回或者变更申请的，工商行政管理机关应当准许。
第十条 工商行政管理机关履行职责中，认为有必要主动实施行政指导的，应当告知行政相对人有关行政指导的目的、内容、理由、依据、实施人员等事项。需要行政相对人事先做相应准备的，应当提前告知行政相对人。
第十一条 工商行政管理机关收到行政相对人提交的行政指导书面申请后，可以根据下列情形分别作出处理：
（一）申请事项属于工商行政管理机关法定职权范围的，予以受理；
（二）申请事项不属于工商行政管理机关法定职权范围的，不予受理，并说明理由；
（三）其他不适合工商行政管理机关实施行政指导的申请事项，不予受理，并说明理由。
第十二条 工商行政管理机关可以根据不同的行政指导对象和行政指导事项，采取适当的行政指导方式，也可以针对特定对象、特定行业或者特定行为综合运用多种方式进行行政指导。
实施行政指导可以采取以下方式：
（一）建议。为规范行政相对人行为，就工商行政管理相关问题向行政相对人提出引导性、倾向性意见；
（二）辅导。为行政相对人提供与工商行政管理业务相关的帮助和支持；
（三）提醒。就行政相对人容易疏忽的工商行政管理相关事项进行提示；
（四）规劝。就容易发生或者可能发生的违法行为对行政相对人进行预警或者劝告；
（五）示范。通过推荐、评价、展示等方式，引导行政相对人合法、规范经营；
（六）公示。对工商行政管理工作中制作或者获取的相关信息进行收集、整理、分析，并依法向社会公众公开，为行政相对人提供有引导性的参考；
（七）约谈。召集行政相对人，就工商行政管理事项通过约见沟通、学习讲评等方式，引导行政相对人合法、规范经营；
（八）其他不违背法律、法规、规章规定的行政指导方式。
第十三条 实施行政指导可以采取书面形式，制发行政指导意见书等相关文书。
行政指导文书应当载明行政指导的目的、内容、时间、行政指导对象和实施人员等基本事项，并及时送达行政相对人。
第十四条 实施行政指导应当告知行政相对人有自主选择的权利，行政相对人可以自主决定是否需要接受行政指导。
第十五条 有下列情形之一的，应当终止行政指导：
（一）行政相对人明确表示拒绝行政指导、撤回申请或者要求停止行政指导的；
（二）作为行政指导对象的自然人死亡的，或者作为行政指导对象的法人或者其他组织终止的；
（三）实施行政指导时的法律依据或者政策依据已经发生变化，继续实施行政指导将违反现行法律、法规、规章的规定，或者与国家政策相抵触，或者将损害他人合法权益、社会公共利益的；
（四）其他需要终止行政指导的情形。
第十六条 行政指导实施完成或者终止后，工商行政管理机关应当将行政指导文书、相关批准文件及记录文书、证据材料等及时收集、整理、立卷归档。
第二节 简易程序
第十七条 有下列情形之一的，工商行政管理机关可以直接采取口头形式或者电话、短信、电子邮件、发放材料等简便形式实施行政指导：
（一）在办理各类行政许可、审批、咨询等日常业务过程中，当场解答行政相对人对有关事项的疑问，引导行政相对人正确办理工商行政管理有关事务；
（二）在现场检查中，当场针对行政相对人经营活动中的违法倾向进行预警或者劝告；
（三）在现场检查中，当场发放工商行政管理宣传资料，推荐示范文本，引导行政相对人合法、规范经营；
（四）其他行政指导事项简单、影响较小、时效性要求较强的情形。
第十八条 工商行政管理机关应当以简易记录或者定期统计方式记载实施行政指导的基本情况。
第三节 特别程序
第十九条 工商行政管理机关实施可能影响社会公共利益或者某一特定行业发展以及可能产生其他重大影响的行政指导，除适用一般程序外，还应当遵守本节规定。
第二十条 工商行政管理机关实施重大行政指导，应当对实施该行政指导的必要性、合法性、可行性等进行分析，并经工商行政管理机关负责人或者行政指导工作领导机构批准。
第二十一条 工商行政管理机关实施重大行政指导前，可以采取审议会、座谈会、听证会、专家论证会等方式，广泛听取行政相对人、专家、相关部门、利害关系人的意见。
第二十二条 工商行政管理机关应当加强对行政指导的效能分析，构建科学、合理的评估体系，建立重大行政指导评估制度。根据实际需要，可以采取问卷调查、实地考察、委托第三方评估等适当方法，对重大行政指导的目标实现情况以及行政指导的质量和效果等进行评估，为相关行政指导提供参考依据。
第四章 监督检查
第二十三条 工商行政管理机关应当建立健全行政指导监督检查制度，对本机关和下级工商行政管理机关实施的行政指导进行监督检查。
第二十四条 工商行政管理机关进行行政指导监督检查的主要内容：
（一）实施行政指导是否超越法定职权范围；
（二）实施行政指导是否违反法律、法规、规章的规定，是否与国家政策相抵触；
（三）实施行政指导行为是否谋取不正当利益；
（四）其他需要监督检查的内容。
第二十五条 工商行政管理机关在监督检查过程中发现行政指导行为违法或者不当的，应当予以纠正。工商行政管理机关及其实施人员在实施行政指导过程中有滥用职权等违法行为的，应当依照相关法律法规的规定予以处理。
第二十六条 工商行政管理机关应当建立健全行政指导激励机制，加强对行政指导的绩效考核评价。对典型的行政指导事例及时总结推广，对成绩显著的单位和个人给予表彰奖励。
第五章 附 则
第二十七条 省级以下（含省级）工商行政管理局可以根据本辖区的实际情况，制定相应的实施细则和行政指导文书。
第二十八条 本规则自2013年3月1日起施行。
