关于印发《黄山市市民连线系统运行规程（试行）》的通知

上一篇: 关于做好全国风景名胜区工作会议准备工作的通知
下一篇: 关于进一步开拓市场、扩大销售的意见

论 合 伙 的 相 对 独 立 性

有关合伙的法律地位，其能否成为独立的民事主体，民法学上历来存在争议，有主张合伙是“第三主体说”、“法人说”，也有主张合伙是“非法人团体说”及“准法人说”①，民法通则第三十、三十一条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”据此，我们认为合伙是指“两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营，共同劳动，共担风险，共享收益。”在合伙内部，各合伙人之间的权利义务（出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项）通过合伙协议加以确定，通过合伙协议将各个自然人联系起来，在合伙外部，各合伙人按照出资比例或者协议的约定以其各自的财产承担连带清偿责任，其不具有外部的统一性，不能够独立承担民事责任。
民事主体是指在民事法律关系中独立享有民事权利或承担义务的人。对于符合法律规定要件的实体，法律是以赋予其权利能力的方式赋予其主体资格的。对于自然人的民事主体资格，大多数国家都作出了肯定的规定，我国《民法通则》第九条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利、承担民事义务，而对于非自然人的民事主体资格，大多数国家都作出了严格的规定。首先，要有独立从事某项事业活动而结合在一起的意思，这是取得民事主体资格的意思要件，也是团体人格的来源，是将团体中人的因素和物的因素联结起来的桥梁与纽带，团体的意志不是所有组成成员意志的简单相加，而是团体的共同意志；其次，必须拥有从事活动所必需的财产或经费，这是取得民事主体资格的物质要件；最后，要取得民事主体资格还必须得到法律承认，这是取得民事主体资格的实质条件，什么样的社会存在才会成为法律上的人与怎样成为法律上的人，这需要法律的选择与确认，社会上的自然人和团体，尽管存在具有客观性，但客观存在并不等于法律上的存在，“只有经过法律上的承认将客观存在的团体纳入法律调整范围内，他们才能名正言顺地以民事主体身份参与社会活动，行使权利、承担责任，他们的行为才受法律的保护。”②
一般观点认为，团体只是一种社会存在，而作为民事主体的团体，则是思想与法律实践的产物，法律不是依个人的意思选择来承认团体，而是依法律标准来选择团体，合伙以其简便、聚散的特点适应了个体之间出于某一临时或长期的目的而进行联合的需要，其本身也带有松散性和随意性的特点，从对民事主体的分析可知，合伙要成为独立的民事主体，必须具备独立的意思能力与独立的责任能力。至于意思能力，合伙并没有真正意义上的意思机构，其意思的形成依赖于全体合伙人的协商决定，在合伙，每个合伙人的意志都能够得到充分的表达和体现，合伙人的意思也即合伙的意思，因而合伙并没有独立的意思能力。而独立的责任能力要求合伙要有属于自身的财产。在合伙中，合伙财产包括合伙人共同出资的财产和合伙积累的财产，这些财产不论其是共同共有还是按份共有，其所有权人都是合伙人，根据一物一权原则，合伙则不能再对这些财产享有所有权，因而合伙并没有能够独立承担责任的财产。这一特点决定了各合伙人必须以其投资到合伙的财产以及其全体个人财产为合伙债务承担无限连带责任，合伙不具有独立承担责任的能力。可见，由于合伙不具有独立的意思能力与责任能力,因此合伙不具有民事主体的资格。
合伙不具有民事主体资格，那合伙的法律地位如何，我们认为，合伙第一层意思为合伙契约，通过合伙契约将各个独立的个体（自然人或法人）联系起来，并在各个体之间重新确立权利义务关系。“第二层意思为因合伙契约而成立之团体③”，该团体是松散的人的组合，但具有相对独立性。
1、具有相对独立的人格。
我国《民法通则》第33条规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营”，可以自己的名义参与诉讼活动，取得当事人能力，取得相对独立的地位，但应明确合伙取得当事人能力并不因此取得民事权利能力，而是由“如何达到诉讼的管理效果的诉讼法独立的观点决定的。”也正因为合伙具有相对独立的人格，合伙的变更（加入或退出）并不导致合伙关系的消灭而成立新合伙，某一合伙人的退出，只导致该合伙与其他合伙人权利义务关系的终止。
2、合伙具有相对独立的财产。
合伙财产包括合伙人共同出资的财产和合伙积累的财产。出于保持合伙的相对稳定性和独立性的需要，我国《民法通则》规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。这在事实上排斥了某一合伙人在合伙关系存续期间对其出资的财产任意行使个人财产所有权的可能性，使得合伙财产具有共同共有制的特征，全体合伙人不分份额地对合伙财产享有所有权，合伙人失去了自由支配、处分其出资财产的权利，这使得合伙财产具有相对独立性。
3、相对独立的责任能力。
对于合伙债务，合伙财产与合伙人之其他财产，同时负责，债权人得依其选择行使其权利。我国《合伙企业法》第39条规定：“合伙企业对其债务，应以其全部财产进行清偿，合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任”。双重优先权规则的出现，更进一步体现了合伙在责任承担上的相对独立性。
结 论
合伙以其自身的特点决定了它不可能成为一类独立的民事主体，但合伙作为与独资企业，公司并驾齐驱的一种经营方式，随着社会生活的多样性及人的自由权利的扩大，其形式也越来越多。另一方面，合伙的团体性，相对独立性的法律地位进一步加强，并以其集资优势、分险优势、长生优势和管理优势适应了日益加剧的市场竞争及个体追求经济利益最大化的需要。

① 胡光志：《论我国民法主体结构的重构》载《现代法学》1996年第2期
② 彭诚信《论民事主体》载《法律与社会发展》1997第3期
③ 史尚宽《债法各论》第647页






党的十六届三中全会明确提出科学发展观后，党的十七大报告强调指出：“科学发展观，第一要务是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续，根本方法是统筹兼顾。”深入贯彻党的十七大精神，是当前行政审判机关的一项重要政治任务，行政审判人员在行政审判中要以邓小平理论和"三个代表"重要思想为指导，以科学发展观为统领，按照构建社会主义和谐社会的总体要求，紧紧围绕"发展、平安、和谐"的工作主线，化解行政争议，增进人民群众与行政机关的相互理解和信任，力求司法活动的法律效果与社会效果的有机统一。 因城市房屋所有权登记与广大市民生活息息相关，目前行政管理相对人因对城市房屋所有权登记不服提起行政诉讼的案件较多。下面笔者就科学发展观与行政诉讼中房屋登记具体行政行为的合法性审查作以下粗浅认识。
一、我国城市房屋所有权登记制度现状
房屋所有权登记制度属不动产物权登记制度的一部分，有关不动产物权登记制度，现国际上主要盛行三种登记制度，一是契据登记制度，源于法国，又称法国登记制度。它的理论基础是登记对抗主义，该制度的特点是：（1）登记为不动产权利变动对抗第三人的要件：（2）登记采取形式审查；（3）登记没有公信力；（4）以权利人为登记编排顺序；（5）登记物权的变动情况。二是权利登记制度，源于德国，又称德国登记制度。它的理论基础是成立要件主义或称登记生效主义，该制度的特点是：（1）在当事人合意的基础上的登记才发生不动产权利变动效力；（2）对登记申请进行实质审查；（3）登记具有公信力：（4）以不动产为登记编排顺序：（5）登记只记载不动产的现状态，而不记载变动状态。三是托伦斯登记制度，为澳大利亚托伦斯爵士所创，它的理论基础是地卷交付主义，该制度的特点是（1）由政府进行一次总清理，将土地按照自然区域做成土地登记薄，然后将土地的权利对号入座。（2）采取当事人申请登记制度。；（3）已登记的不动产的转移和变更，未经登记，不发生效力；（4）对登记申请进行实质审查。我国现行的不动产登记制度不等同于上述任何一种登记制度，党的十六届三中全会提出科学发展观以后制定，并于2007年10月1日施行的《物权法》，使我国现行的不动产登记制度进如了较为完善时期。《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记不发生效力，但有法律规定的除外。”从上述规定可以看出，我国不动产物权一般实行登记制度，有下列特殊情况除外：1、依法属于国家所有的自然资源；2、物权的设立、变更、转让和消灭的一些特殊情况，非依法律行为而发生的物权变动情形：第一，因人民法院、仲裁委员会的法律文书，人民政府征收决定等，导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书生效或人民政府征收决定等行为生效时发生效力。第二，因继承或受遗赠取得物权的，自继承或受遗赠开始时发生效力。第三，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。在我国不同的不动产有不同的具体登记制度，有关城市房屋所有权登记制度主线为，城市房屋所有权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，不登记的，不受保护。城市房屋所有权在实行登记时，登记机关在将不动产权利记载于登记薄的同时，发给不动产权利人权属证书，登记是房屋权属公示的一种方式和制度，发证则是在登记的同时，登记机关发给权利人权利凭证，这种权利凭证不能流通，房屋所有权转移不以当事人交付权利证书为准，登记的法律效力来自于登记机关登记簿，《物权法》第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”故如果权利证书与登记簿不一致时，应当以登记簿记载为准。《物权法》第十一条规定：当事人申请登记，应当根据不同的登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。《城镇房屋权属登记管理办法》第十条、第十七条、第二十七条的规定，登记机关应当对权利人（申请人）的申请进行审查。权属清楚、产权来源材料齐全的，方可核准登记，并颁发房屋权属证书。根据上述法律、法规的规定，登记机关负有保障交易安全的职责，其对登记手续和材料审核的范围，不仅包括权利人提供的登记手续和材料是否齐备等形式审查，还应包括房屋登记材料的真实性、权属是否清楚等实质审查。综上，我国现行城市房屋所有权登记制度具有如下特点，（1）实行的是当事人申请制度；（2）对登记申请材料进行实质审查；（3）登记具有公信力；（4）已登记的房屋的转移和变更，未经登记，不发生效力。
二、法院审查城市房屋行政登记具体行政行为合法性应注意的问题
观念决定思路，观念决定行为，观念决定结果。按照科学发展观的本质要求，行政审判人员在对城市房屋所有权登记具体行政行为进行审查时，必须贯穿坚持以人为本，更新司法观念，积极探索加强和改进行政审判工作新路，努力建设公正高效权威的司法制度主线。充分体现社会的公平和正义，维护行政管理相对人的合法权益，促进官民和谐。
如何对城市房屋所有权登记行政案件进行合法性审查，是进行表面审查，实质审查还是两者兼而有之？从审判实践来看，往往对房屋登记案件合法性审查认识观念的分歧直接导致了案件审理结果的差异，比如在申请材料存在争议的情况下，有的法院以事实不清为由判决撤销登记行为，有的法院则判决驳回原告诉讼请求，事实上造成了法治的不统一。因此，对此类问题必须予以明确。笔者认为，房屋所有权登记具体行政行为的合法性进行审查是由其认定事实的主要证据是否确实、充分，适用法律、法规是否正确，是否符合行政程序，有无超越职权、滥用职权等方面的问题构成。房屋登记机关工作人员在作出房屋所有权行政登记行为时必须做到主体适格，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确。人民法院应从以下四个方面审查城市房屋所有权登记具体行政行为的合法性。
1、权限审查。审查作出房屋所有权登记的机关是否有作出房屋所有权登记行为法定职权，即对其是否存在超越职权进行审查。我国《行政诉讼法》给超越职权的定义是行政机关及其工作人员在执行职务中，行使了法律没有授予的职权或超越法律授予其职权范围的行为。法院审查房屋所有权登记行为的机关是否有作出房屋权属行政登记行为职权时，主要是通过审查登记机构向法庭提供的证据材料，同时根据原告或第三人提供的证据材料以及法院收集到的证据材料，来判断行政机关是否具有作出被诉具体行政行为的职权。行政登记行为的行政管理职权是由法律、法规及规章规定确定的，审查这一问题时主要是通过审查法律规范来判断登记机构是否有作出被诉具体行政行为的职权。就现在法院受理的房屋行政登记案件情况看，当事人对登记机关的法定职权极少发生争议，笔者在此不作详谈。
2、程序审查。即审查作出房屋所有权登记行为程序是否合法。法定行政程序就是已被法律规范形式所确认和规范了的行政管理方式、步骤、顺序和时限。行政程序的主要制度有告之、回避、职能分离、听取当事人陈述和申辩、听证、说明理由、行政救济等。《房屋登记办法》第七条规定的办理房屋登记，程序并不复杂，一般不涉及告之、听证等程序，其主要为：（一）受理登记申请；（二）权属审核；（三）记载于登记簿；（四）颁发房屋权属证书。只有在房屋登记机构认为必要时，可以就登记事项进行公告。审查房屋登记行为是否存在违反法定程序的问题，既是一个事实问题，也存在一个法律问题，所谓事实问题即是行政机关实施具体行政行为的方式、步骤、顺序和时限。所谓法律问题，行政机关作出具体行政行为程序是否违反法律、法规、规章及其它规范性文件有关程序问题的规定。在诉讼过程中，当事人就程序上的事实问题发生争议是经常发生的，程序上的事实问题由法院通过审查证据来认定。
3、证据审查。即审查作出房屋行政登记行为事实证据是否确实、充分。关于法定职权、程序、事实这几个方面是否合法均存在一个有无证据证实的问题。笔者在这谈到的主要是具体行政行为认定事实的证据。如果房屋所有权登记行为认定的事实主要证据不足，也意味着该登记行为缺乏事实基础，即违反了我国《宪法》“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，属违法行政行为，依法必须撤销或确认无效、违法。在诉讼过程中，当事人就事实主要证据是否确实、充分发生争议是最多的，审判人员如何认定房屋所有权登记行为认定的事实主要证据确实、充分是一个值得探讨的问题。
4、适法审查。即审查作出房屋行政登记行为适用法律、法规是否正确。适用法律和认定的事实是不可分割的，关于当事人对适用法律是否准确的争议，主要有两种情况：一是当事人对房屋所有权登记行为认定的事实有争议，对适用法律存在争议；二是当事人对房屋所有权登记行为认定的事实没有争议，仅对适用法律存在争议。审判机关判断作出房屋行政登记行为适用法律、法规是否正确时，主要从以下几个方面审查具体行政行为的法律依据：(1)职权来源的依据即有作出房屋所有权登记行为法定职权依据（确保有主体资格）。(2)房屋所有权登记行为实际操作程序和法定程序的相关规定。(3)法律规范设定或禁止该登记行为的具体条款。(4)作出房屋所有权登记行为相应的其它法律依据。　 三、法院对房屋行政登记行为有部分瑕疵的处理
我国传统行政诉讼理论界一直认为，除行政赔偿外，行政诉讼不应适用调解制度。迄今为止，我国有关行政诉讼的立法及有关规范性文件也一直规定行政诉讼不适用调解。但对部分行政诉讼案件，判决后社会效果不一定好。在行政诉讼过程中适用调解随着科学发展观理念的不断被普通民众接受，构建社会主义和谐社会、建立行政诉讼调解制度现已成为法治进程中的一大焦点，有的法院探索对两种类案件政诉讼案件进行调解，一是，行政机关及其工作人员拥有较大的自由裁量权的当事人不服行政处罚案件，在自由裁量权范围内进行调解。此类案件一般不涉及房屋行政登记案。二是，法院通知第三人参加诉讼的案件，理论依据是此类案件原告与第三人更可以在不违反法律强制性与禁止性规定的情况下在诉讼中自由行使处分权。 例，笔者所在法院受理原告金某不服被告市房管局为第三人夷某颁发《宜昌市房屋所有权证》案，法院了解到原告诉讼的目的是为和第三人民事纠纷打基础，同时法院审理查明，被告为第三人夷某颁发《宜昌市房屋所有权证》存在部分瑕疵，但被告为第三人颁发上述房产证，是有历史原因的，涉及人员多，判决会造成其它案外人财产争议，并引起其他多人诉讼，社会效果不一定好。后经法院组织调解、被告在场，原告与第三人就补偿达成协议，以原告撤诉结案。笔者认为，在房屋行政登记行为有部分瑕疵的时，法院应该在坚持“以人为本”，维护社会的“正义”的前提下进行调解，具体分两种情况处理：1、法院通知第三人参加诉讼的案件，如果判决社会效果不好，法院可以做工作促使原告与第三人达成协议，以原告撤诉结案。如上述案例。2、行政审判人员首先应向行政机关释明其具体行政行为存在的瑕疵，再让行政机关自行纠正错误，在达到原告诉讼目的的情况下，人民法院允许和支持原告撤诉。因为在所有的“民告官”的诉讼中，无论是公民还是法人，其与行政机关的主体相比较而言，都是绝对的“弱势群体”！因为，行政机关代表的是国家行政主管部门，而公民和法人代表的是自身的弱势个体，如果不是司法机关和审判部门运用法律手段进行干预和调处的话，很难想象处于弱势地位的公民或法人会获得公正公平的待遇！为此，党的十七大指出：要“加强宪法和法律的实施，坚持公民在法律面前人人平等”，要“维护社会主义法制的统一、尊严、权威”，要“深化司法体制改革”、“优化司法职权配置”、“建设公正高效权威的社会主义司法体制”。同时强调：要把“尊重和保障人权，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利”作为“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法制国家”的一项重要内容，强调要“坚持依法治国的基本方略，树立社会主义法制观念，实现国家各项工作法制化，保障公民的合法权益”。上述精神均突出了法制保障公民合法权利和以人的权利为核心的重要性！
上述处理方法有效的增进了公民与政府之间的相互信任，促进了“官”与“民”和谐，减少了社会不安定的因素，取得了较好的社会效益。
四、房屋登记机关对申请人提交的申请材料怎样进行审查，审查到什么程度。
《物权法》第十二条对登记机关应该履行的职责规定的比较原则，具体对登记审查应采用何种方式没有作规定，也没有界定什么是实质审查，什么是形式审查，笔者认为，该条规定本意是因登记机构各自的职权范围不同，为了使登记机构能在坚持以人为本大前提下，在各自的职权范围内，充分履行职责，尽可能保证如实、准确、及时登记不动产物权有关事项，避免登记错误。站在科学发展观的高度，房屋登记机关对登记申请材料应该进行实质审查，只有进行实质审查，才能确保房屋所有权登记行为正确、合法，最大限度的保护行政管理相对人的合法权益。但怎样进行实质性审查，审查到什么程度是一个值得探讨的问题。笔者认为，登记机构作出房屋登记，对申请人提供的材料进行审查，应以尽“合理注意义务”，确保登记内容的真实性为限，登记机构对登记手续和材料进行审查，主要包括四个方面。一是，审查登记手续、提供的材料等是否合法、齐全。例，法律、法规、规章及规范性文件要求提供原件的，登记机关应要求申请登记人员提供原件。建设部２００１年８月２９日《城市房地产权属档案管理办法》第十条规定：归档的有关房地产权属的材料，应当是原件；原件已存城市建设档案馆或者经房地产管理部门批准决定的，可以是复印、复制件。复印、复制件应当由经办人与原件校对、签章，并注明校对日期及原件的存放处。该规定中所指的归档的有关房地产权属的材料是申请人提供的，根据上述法律、法规、规章的规定，申请人申请房屋登记提交有关房地产权属的材料应该是原件，原件已存城市建设档案馆或者经房地产管理部门批准决定的，可以是复印、复制件。复印、复制件应当由经办人与原件校对、签章，并注明校对日期及原件的存放处。在行政诉讼过程中，如果被告所举证据，房地产权属材料不能提供原件，复印、复制件，又无经办人与原件校对、签章，没有注明校对日期及原件的存放处。法院应该认定该证据不符合相关法律规定的形式要件，被告在作出被诉行政行为时，未尽到形式审查义务。二是，审查登记手续和材料的主要内容的真实性。登记机关怎样审查登记手续和材料内容的真实性，需要在实际工作中不断总结经验，逐步完善。笔者认为，登记手续和材料的主要内容的真实性，靠有证明力的证据证明。《物权法》第十二条第二款即规定了登记机构应该履行对申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看的职责。根据该条规定，对登记手续和材料的主要内容的真实性审查，如果申请人没有提供有证明力的证据的，应该要求申请人员提供有证明力的证据印证。例如，如果申请人员称某企业终止，申请将其房屋转移到第三人名下。这就涉及某企业是否终止真实性判断，某企业是否终止最有证明力的证据应该是某企业工商登记机关的证据材料，登记机关应要求申请人员提供工商部门的有关证据证明某企业终止，如果登记机构仅凭申请人员提交某企业内部材料就认定某企业终止，不符合《物权法》第十二条第二款的规定，对材料的真实性没有尽到应尽的“合理注意义务”。三是，对申请人员提供的材料存在的疑点，应予以核实。《物权法》第十二条第一款第(四)项规定了登记机构应该履行就登记事项询问申请人的职责。笔者认为，需要询问申请人的情况应包括对申请人员提供的材料存在的疑点调查、核实。如果登记机构对申请人提供的登记材料疑点没有进行核实，就作出了房屋登记行为，说明登记机构没有尽到应尽的“合理注意义务”。关于登记机构对申请人员提供的材料公章印鉴的真假，是需要鉴定才能得出结论的，笔者认为，登记机关是没有能力做到的，如果每次登记都去鉴定，不符合行政权的效率性。故笔者认为，对公章印鉴的真实性审查，在无人提出异义的情况下，一般不需要进行鉴定。《物权法》第二十一条规定“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任，登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”如果是申请人提供的材料公章印鉴是虚假的，最终承担赔偿责任的是提供虚假材料的人。国家赔偿责任是过错责任，如果登记机关没有过错，则不应该承担赔偿责任。
综上，坚持以人为本和以人为核心的科学发展观，在行政审判实践中具有极其重要的指导意义和实践意义。行政审判人员要始终把实现好、维护好、发展好行政管理相对人的根本利益作为行政审判实践的出发点和落脚点，才能审理好房屋登记行政案件，用实际行动促进经济健康发展和社会和谐进步。科学发展观与行政诉讼中房屋登记具体行政行为的合法性审查，在此笔者只作初略探讨，仅供参考。


参考文献：《科学发展观读本》 湖北科学技术出版社 责任编辑吴瑞临
《行政办案手册》 法律出版社出版，2004年第3版。
王振清主编、吉罗洪副主编：《行政诉讼前沿实务问题研究》，中国方正出版社2004年9月第1版。
胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社。
王达撰写：《物权法对行政审判的影响》
王达著：《中国拆迁法律理论与实务》，中国财经经济出版社


（作者单位：湖北省宜昌市西陵区人民法院）