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知识产权侵权促成性事由探究
何培育 重庆大学法学院



关键词: 知识产权侵权/构成要件/促成性事由/阻却性事由/商业利益
内容提要: 知识产权侵权促成性事由，是指不符合知识产权侵权构成要件但因对知识产权人商业利益造成直接损失而由法律明确规定视为侵权的事由。虽然法律规定知识产权侵权促成性事由是对知识产权一般侵权要件的补充，有利于提高知识产权的保护水平，但适用不当也可能成为知识霸权的借口，因此需要在相关的立法中作出明确规定。在认定是否构成知识产权侵权促成性事由时应坚持严格的法定主义。


一、知识产权侵权促成性事由基本理论问题梳理

（一）知识产权侵权促成性事由的含义

知识产权侵权行为，是指行为人实施的加害他人知识产权而应依法承担法律责任的行为。一般知识产权侵权行为的构成要件为：（1）行为人实施了一定的行为；（2）行为人实施的行为侵害了他人的知识产权。如果要求侵权人承担损害赔偿责任，那么需要证明侵权行为人存在“过错”以及发生了“实际损害”。[1]与知识产权侵权构成要件相联系的还有两个概念：阻却性事由和促成性事由。一般而言，一个符合知识产权侵权构成要件且无阻却性事由的行为，应当被认定为知识产权侵权行为。但是，也存在一些例外情形，即一个行为本来没有构成侵权，但鉴于该行为对知识产权人的商业利益影响过大，也可以视为侵权。这些情形或事由就是“知识产权侵权促成性事由”。知识产权侵权促成性事由是指不符合知识产权侵权构成要件但因对知识产权人商业利益造成实质性损害而由法律明确规定视为侵权的情形。[2]按照传统侵权法理论，侵犯财产所有权的行为分为三种类型：（1）干涉所有权人法律地位的行为；（2）对财产进行实体损害的行为；（3）对财产进行功能损害的行为。[3]在知识产权领域，侵权行为主要是指对财产进行实体的损害，也即违反法律规定而损害知识产品所有人专有权利的行为，具体是指擅自行使他人“权利”的行为。[4]知识产权侵权促成性事由所指向的对象并非擅自行使知识产权人专有权利的行为，而是指原本不应被认定为侵权，但根据民法的公平正义理念以及侵权法的填补损害机能，应当将专有权利控制范围之外但损害知识产权人商业利益的行为视为侵权行为，并对行为人课以侵权责任。

知识产权侵权促成性事由的认定采用的是法律拟制的立法技术，并以“视为侵权”的立法术语为标志。例如，我国台湾地区所谓的“著作权法”第87条第5款规定：“以侵害电脑程式著作财产权之重制物作为营业之使用者……视为侵害著作权”。该立法技术并非现代社会所创设，在古罗马的立法中就存在科尔内利法拟制。[5]法律拟制主要通过“视为”或“按……对待”这样的规范结构来解决规范性安排中的一些操作上的难题，主要是为克服法律的呆板性而采取的一种不以事实为转移的决断性措施。[6]其特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该种规定处理。在法律拟制的场合，尽管立法者明知X与Y在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对Y赋予与X相同的法律效果。例如，《中华人民共和国民法通则》第11条第2款规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。美国联邦最高法院大法官本杰明.卡多佐指出：“由于拟制这种善意的错误，旧规则和新规则之间的鸿沟常常得以跨越。在此，令我们关注的是只要当目的的重要性居于支配地位就会有这种跨越。一旦拟制被掩藏起来，司法活动的原动力也就被封闭了。”[7]同理，知识产权侵权促成性事由的制度价值也在于调和知识产权立法的局限性与商业秩序维护之间的矛盾，以利于市场竞争主体形成正确的判断和采取正确的行动。虽然法律拟制本身会有扩张的倾向并因此受到学者的广泛质疑，但德国著名法学家耶林曾指出：“这样说是容易的，‘拟制是权宜之计，是科学不应求助的拐杖。’因此马上得出结论：没有拟制，科学照样取得进展。但这是错误的!科学应当借助拟制以避免滑倒，否则干脆别去冒险移步”。[8]由此可见，在当前知识产权基础理论研究尚未取得重大进展的时期，知识产权侵权促成性事由的认定是弥补基础理论之不足、全面保护知识产权的必要手段之一。

（二）知识产权侵权促成性事由的特征

知识产权侵权促成性事由主要具有以下特征：

1.知识产权侵权促成性事由是扩大知识产权侵权行为范围的事由。知识产权侵权构成要件为判断一个行为是否构成知识产权侵权提供了依据，符合侵权构成要件且不存在侵权阻却性事由的行为构成知识产权侵权行为。知识产权侵权促成性事由则是将不符合知识产权侵权构成要件但给知识产权人商业利益造成损失的行为通过法律拟制的手段“视为侵权”，从而扩大了知识产权侵权行为的范围。

2.知识产权侵权促成性事由是法定事由。知识产权侵权促成性事由的认定有助于提高知识产权保护水平，但也可能成为滋生知识霸权的温床。因此，认定是否构成知识产权侵权促成性事由应当坚持法定主义。知识产权侵权促成性事由一般是以法律列举的方式规定，并不包括当事人之间约定的事由。当事人通过意思自治拟制的侵权事由常常构成对强行法以及公平正义原则的违反，因此，当事人无权就知识产权侵权促成性事由进行约定。

3.知识产权侵权促成性事由是行为人承担侵权责任的事由。行为人的行为符合知识产权侵权促成性事由且不存在阻却性事由的，行为人应当承担侵权责任。知识产权侵权促成性事由将原本不构成侵权的行为视为侵权，变更了行为的法律性质，行为人应承担侵权责任。

（三）知识产权侵权促成性事由与阻却性事由之比较

知识产权侵权促成性事由与阻却性事由是一组相对的概念。侵权阻却性事由是指排除符合侵权构成要件行为违法性的事实和理由。王泽鉴先生认为，侵害他人权利的行为原则上莫不违法，唯得因某种事由可阻却其违法性，并指出违法阻却事由的6种常见类型：正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、权利行使与被害人允诺。[9]一般而言，大陆法系国家的法学理论判断一个行为是否构成侵权，需要从构成要件和阻却性事由两个方面进行判断。很多行为虽然符合侵权行为的构成要件，但由于行为本身具有阻却性事由，因此不被认为构成侵权，不承担侵权责任。而知识产权侵权促成性事由的认定，是为了提高知识产权保护水平而建立在知识产权特殊性之上的一项特有制度。知识产权侵权促成性事由与阻却性事由彼此独立又相互统一，均是实现知识产权正当保护价值的重要制度。知识产权侵权促成性事由将不符合知识产权侵权构成要件但直接侵害权利人商业利益的行为视为侵权；而知识产权侵权阻却性事由则基于公共利益的考虑，免除了特定情形下符合知识产权侵权构成要件行为的法律责任。从效力层面看，阻却性事由的效力高于促成性事由的效力。对于符合知识产权侵权促成性事由同时又符合知识产权侵权阻却性事由的行为，因其具备正当性，既不构成侵权行为，也无需承担侵权责任。从制度功能来看，两者均是知识产权法实现正当保护价值的核心内容。填补损害系侵权行为法的基本机能，[10]知识产权侵权促成性事由正是以此作为理论基础的。但是，就知识产权法而言，利益平衡是其宗旨。正是基于利益平衡对知识产权法的重要意义，有学者提出利益平衡是知识产权保护的法律基础，贯穿于知识产权法律制度的始终。[11]由此，知识产权法就产生了合理使用、非自愿许可等侵权阻却性事由。从表面上看，知识产权侵权促成性事由与阻却性事由互相对立，但两种制度分别代表了知识产权法的不同法律理念，即既需要赋予商业利益受损的权利人以救济权，提高知识产权的保护水平，又需要虑及社会公共利益，防止知识霸权。

（四）知识产权侵权促成性事由与间接侵权之比较

知识产权侵权促成性事由与英美法系国家知识产权法中的间接侵权理论存在一定程度的近似。知识产权间接侵权，是指没有实施受知识产权“专有权利”控制的行为，但故意引诱他人实施“直接侵权”，或在明知或应知他人即将实施或正在实施“直接”侵权时为其提供实质性的帮助，以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为。[12]由此可见，设立知识产权侵权促成性事由与间接侵权制度的目的都是为了调整在专有权范围之外侵犯知识产权人合法权益的行为。然而两者之间的本质差异更加明显，这就决定了我国并不适宜引入英美法系国家的间接侵权理论。这是因为：

1.从法律传统上看，间接侵权理论产生于英美法系国家，是从具体案例中产生的法律规范，自始便带有浓厚的普通法色彩。按照古代日耳曼法的观念，在诉讼前客观上并不存在明确的法，法是从案件中被发现的。[13]此种法律传统体现在立法中便表现为知识产权法关于间接侵权的规定大多由零散的“规则”构成，而判定是否构成间接侵权则需要借助这些从不同案例中引申出来的具体“规则”，如从1984年“索尼案”[14]的判决中形成的“实质性非侵权用途”规则。[15]但是，这些规则往往是根据某一具体的案情而产生的，与大陆法系国家的成文法相比，在一定程度上缺乏普遍适用性和稳定性。这一点在“阿莫唱片公司诉纳普斯特案”[16]以及“米高梅等公司诉斯科特案”[17]中得到了印证。在上述一系列的版权间接侵权案例中，每一个案件的争议点都集中在“实质性非侵权用途”规则上，被告无一例外地援引该规则；而法院在确立了“实质性非侵权用途”规则后，又不断地想方设法绕过该规则，使被告最终不能免责。究其原因，英美法系国家的法律传统决定了其难以像大陆法系国家一样娴熟地运用侵权法的丰富理论和统一原则对侵权行为构成要件进行抽象与概括，当新的案例出现时，一些原有的规则被不断修正、废止，而另一些新的规则被法官不断发现。英美法系国家的规则与事实之间存在紧密的联系，其更具操作性、更便于司法适用，也更容易被修正、废止。一言以蔽之，间接侵权理论的价值目标在于调整具体的行为方式或事实场景，而知识产权侵权促成性事由则侧重在传统侵权法理论的基础上发展出一套科学、完整、自洽的制度体系，用于指导立法与司法实践。两种立法取向与两大法系国家的法律传统以及思维习惯保持了各自内在的一致性。

2.从侵权法的体系结构来看，英美法系国家“事实出发型”的诉讼理念导致知识产权法典在对不同知识产权侵权行为的调整上采取平等对待的立法态度，也即直接侵权与间接侵权在知识产权侵权领域是两类并列的侵权行为。而以《德国民法典》为代表的大陆法系国家侵权法体系则存在递进式的逻辑关系，[18]以此体系为基础的知识产权侵权立法表现为以一般侵权为原则，以知识产权侵权促成性事由为例外，只有在不符合知识产权侵权构成要件的情况下才援引知识产权侵权促成性事由的法律规定，这种立法模式符合法律制定的科学性原则，便于法律适用。

（五）知识产权侵权促成性事由之制度价值

知识产权侵权促成性事由是对知识产权一般侵权要件的补充，这有力地提高了知识产权保护水平。判断知识产权保护标准是过高还是过低都必须以正当性标准作为参照。按照矫正正义的理论，侵权责任法本质上属于非自愿性的交往准则。申言之，侵权责任法是调整当事人因侵权行为造成利益失衡结果的法律。非自愿的交往规则要求，侵害他人利益的人应当受到惩罚，受害人应当恢复失去的东西。矫正正义强调形式公平，对不同的权利同等保护，并以矫正损害为主旨。[19]就知识产权保护水平而言，正当性标准着重考察知识产权侵权救济的全面性与适当性，以知识产权侵权责任制度为考察的核心。德国思想家施密特认为：“通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性，是漂浮于表层的东西，真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问。实质正当性才是形式合法性的根基，离开对实质问题的探索，形式合法性下的社会秩序就犹如水中浮萍，随波逐流。”[20]

“有损害必有救济”是法律正义在侵权责任法中的具体要求。判断知识产权保护水平是否符合正当性标准，应当以知识产权人的商业利益受到损害后能否得到及时、全面补偿为重要指标。当前知识产权侵权行为构成要件仅能解决侵犯专有权利的侵权行为的认定，对专有权利范围之外但对知识产权人商业利益造成损害的情形无法适用。作为知识产权法哲学基础的激励论要求对知识产权进行全面的保护，在知识产权人面临不构成一般侵权但对其商业利益造成严重损害的情形时，应当赋予权利人主张知识产权侵权促成性事由的救济权利。知识产权侵权促成性事由通过法律拟制手段将上述情形视为侵权，促使知识产权保护水平提高到一个新的阶段。

二、知识产权侵权促成性事由的法律适用

（一）知识产权侵权促成性事由的适用条件

知识产权侵权促成性事由的适用应具备以下条件：
陕西省人大常委会


陕西省人口与计划生育条例



　　　（2002年9月29日陕西省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过）
　　
　　第一章 总则
　　第一条 为了控制人口数量，提高人口素质，实现人口与经济、社会、资源、环境协调发展，维护公民的合法权益，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》和有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。
　　第二条 本条例适用于在本省行政区域内居住的公民和户籍在本省而居住在省外的公民，以及本省行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业组织和其他组织。
　　第三条 公民有生育的权利和依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。
　　鼓励公民晚婚晚育。
　　第四条 人口与计划生育工作，坚持以宣传教育为主、避孕为主、经济性工作为主；坚持与发展经济相结合，与帮助群众勤劳致富相结合，与建设文明幸福家庭相结合。
　　第五条 各级人民政府领导本行政区域内的人口与计划生育工作，负责组织本条例的实施。
　　各级人民政府应当通过宣传教育、科学技术进步、综合服务、建立健全奖励和社会保障制度等措施推进人口与计划生育工作。
　　第六条 县级以上人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内的计划生育工作和与计划生育有关的人口工作。
　　县级以上人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的人口与计划生育工作。
　　第七条 工会、共产主义青年团、妇女联合会、计划生育协会等社会团体、企业事业组织、村民委员会、居民委员会和公民应当协助人民政府开展人口与计划生育工作。
　　第八条 对计划生育工作做出显著成绩的单位和个人，应当予以表彰和奖励。
　　第二章 人口发展规划的制定与实施
　　第九条 县级以上人民政府应当根据上一级人民政府人口发展规划，结合当地实际情况，编制本行政区域的人口发展规划，并纳入国民经济和社会发展计划。
　　县级以上人民政府根据人口发展规划制定人口与计划生育实施方案并组织实施。人口与计划生育实施方案应当有控制人口数量、增进生殖健康、提高人口素质、保证经费投入、健全保障措施、完善考核评估等方面的内容。
　　第十条 各级人民政府的主要负责人对本行政区域内的人口与计划生育工作负总责。人口与计划生育工作应当作为考核各级人民政府及其部门和单位负责人工作实绩的重要内容。
　　第十一条 各级人民政府应当将人口与计划生育经费列入同级财政预算，保证人口与计划生育经费的增长幅度高于同级财政经常性收入的增长幅度，逐年提高人口与计划生育经费投入的总体水平。
　　企业事业组织应当安排必要的经费，保证人口与计划生育工作的开展。
　　第十二条 县级以上计划生育行政部门负责实施人口与计划生育实施方案的日常工作。其具体职责是：宣传、执行有关人口与计划生育的法律、法规，探索和推广计划生育管理工作新的合法有效方式，监督管理计划生育技术服务工作，组织人口与计划生育科学研究和成果的评审、鉴定、推广，会同有关部门做好提高出生人口素质工作，负责计划生育的统计工作，监督检查人口与计划生育工作的情况。
　　第十三条 县级以上卫生行政部门负责母婴保健指导，配合计划生育行政部门做好计划生育技术服务工作。
　　第十四条 县级以上民政部门应当结合婚姻登记进行晚婚晚育的宣传教育，做好与计划生育有关的社会救济工作。
　　第十五条 县级以上教育行政部门应当组织学校在学生中开展符合受教育者特征的生理卫生教育、青春期教育或者性健康教育。
　　第十六条 科学技术、文化、新闻出版、广播电视等部门应当组织开展人口与计划生育宣传教育。
　　大众传媒负有开展人口与计划生育社会公益性宣传的义务。
　　第十七条 乡（镇）人民政府、街道办事处设立的计划生育工作机构，负责本辖区内人口与计划生育的日常工作，贯彻落实人口与计划生育实施方案。
　　村民委员会、居民委员会应当确定一名组成人员具体负责计划生育工作。村民小组可以根据实际情况确定计划生育工作联络人员，协助做好计划生育工作。
　　机关、社会团体、企业事业组织设立的计划生育工作机构或者配备的计划生育专（兼）职人员，负责本单位人口与计划生育工作。
　　第十八条 机关、社会团体、企业事业组织和村民委员会、居民委员会应当定期公布生育证发放及人口出生等情况，接受群众监督。
　　第三章 生育调节
　　第十九条 稳定现行生育政策，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律和本条例规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。
　　第二十条 实行生育第一个子女登记制度。
　　依法结婚的夫妻生育第一个子女的，应当在怀孕三个月内，向女方所在单位或者村民委员会、居民委员会进行生育登记，并由单位或者村民委员会、居民委员会向女方所在地的乡（镇）人民政府、街道办事处报告。
　　第二十一条 有下列情形之一的，可以生育第二个子女：
　　（一）第一个子女为病残儿，不能成长为正常劳动力，但医学上认为可以再生育的；
　　（二）婚后不孕（育）症，符合《中华人民共和国收养法》规定收养一个子女后病愈怀孕的；
　　（三）夫妻双方均为在全国一千万人口以下少数民族的；
　　（四）夫妻双方均为归国华侨的；
　　（五）夫妻双方均为独生子女的；
　　（六）再婚夫妻一方已有一个子女，另一方未生育过的。
　　因生育病残儿要求再生育的，应当经县级以上医疗保健机构进行医学检查，或者经县级以上人民政府设立的医学技术鉴定组织进行医学技术鉴定。
　　第二十二条 夫妻双方是农民的，除适用本条例第二十一条的规定外，有下列情形之一的，可以生育第二个子女：
　　（一）男到独家结婚落户的；
　　（二）夫妻一方属非遗传 性残疾失去劳动能力的；
　　（三）居住在人口稀少高寒山区的；
　　（四）夫妻双方有一个女孩子的。
　　夫妻双方户籍均为城市农业人口，以非农业收入为主要生活来源的，不适用前款第（一）项和第（四）项规定。
　　第二十三条 凡符合规定可能生育第二个子女的，生育间隔时间不得少于四年。但女方年满二十八岁以上的除外。
　　第二十四条 符合本条例规定要求生育第二个子女的，由夫妻双方申请，所在单位或者村民委员会、居民委员会核实，经女方户籍所在地的乡（镇）人民政府或者街道办事处审查后，报县级计划生育行政部门批准，领取生育证。
　　乡（镇）人民政府或者街道办事处应当自受理申请之日起十五个工作日内，将审查意见及有关材料报送县级计划生育行政部门。
　　计划生育行政部门应当自接到审查意见及有关材料之日起十五个工作日内进行审核，并决定是否发给生育证；对不予发给生育证的，以书面形式告知申请人。特殊情况，办理期限可以延长两上月。
　　领取生育证后怀孕的，不得因性别选择终止妊娠。
　　溺婴、弃婴或者因性别选择终止妊娠要求再生育的，不发给生育证。
　　第二十五条 夫妻一方患有医学上认为不宜生育的疾病的，应当采取绝育或者其他长效避孕措施；已怀孕的，应当及时终止妊娠。
　　第二十六条 已生育一个子女未经批准怀孕的，应当及时采取补救措施。
　　第四章 计划生育技术服务
　　第二十七条 各级人民政府应当建立健全计划生育技术服务网络，改善技术服务条件，完善婚前保健、孕产期保健制度，保障公民享有计划生育技术服务的权利，防止和减少出生缺陷、提高公民生殖和了生婴儿的健康水平。
　　第二十八条 计划生育技术服务机构和从事计划生育技术服务的医疗、保健机构（以下统称从事计划生育技术报务的机构），必须符合国家规定的设置标准，并按照批准的业务范围和服务项目开展计划生育技术服务工作。
　　计划生育技术服务机构，由县级以上计划生育行政部门监督管理；从事计划生育技术服务的医疗、保健机构，由县级以上卫生行政部门监督管理。
　　个体医疗机构和不符合国家有关规定的人员不得施行计划生育手术。
　　第二十九条 从事计划生育技术服务的机构应当指导育龄夫妻采取有效避孕措施，提供避孕药具，对已婚育龄妇女开展孕情检查、随访服务工作，开展计划生育、生殖保健的咨询、指导和技术服务。
　　免费避孕药具由计划生育行政部门统一组织供应、发放和管理。
　　第三十条 公民享有节育措施和知情选择权。
　　育龄夫妻应当自觉落实避孕节育措施，接受计划生育技术服务指导，预防和减少非意愿妊娠。
　　提倡已生育子女的夫妻选择长效避孕措施；已有两个或者两个以上子女的，一方应当首选绝育措施。避孕节育失败怀孕的，应当及时终止妊娠。
　　第三十一条 从事计划生育技术服务的机构造成计划生育手术并发症，由县级以上计划生育行政部门按照国家有关计划生育并发症鉴定标准和管理办法组织鉴定。
　　计划生育手术并发症属于责任事故的，由施术单位予以治疗，治疗费用按照有关规定处理；属于技术事故的，由县级以上计划生育行政部门依照国家有产规定处理。
　　计划生育技术服务过程中，发生医疗事故的，按照国务院《医疗事故处理条例》的规定处理。
　　第三十二条 实行计划生育的育龄夫妻，免费享受下列计划生育技术服务：
　　（一）孕情、宫内节育器安全情况监测；
　　（二）放置、取出宫内节育器及技术常规所规定的各项医学检查；
　　（三）人工流产、引产术及技术常规所规定的各项医学检查；
　　（四）输卵管、输精管结扎术及技术常规所规定的各项医学检查；
　　（五）计划生育手术并发症的诊断和治疗；
　　（六）经批准施行的输卵管、输精管复通手术。
　　前款规定所需费用，有用人单位的，由用人单位支付；无用人单位的，由县级以上计划生育行政部门从计划生育技术服务经费中开支。企业职工参加生育保险，其享受的计划生育技术服务属于生育保险支付项目的，从生育保险统筹基金中开支。
　　第三十三条 接受绝育手术后，因子女死亡等特殊情况要求生育，符合本条例规定的，经县级以上计划生育行政部门批准，可以施行输卵管、输精管复通手术。
　　第三十四条 计划生育科研单位，应当加强节育和优生的科学研究，推广节育、优生新技术。
　　节育新技术的推广和应用，须经省计划生育行政部门批准。
　　第三十五条 严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定。
　　第五章 奖励与社会保障
　　第三十六条 男二十五周岁以上、女二十三周岁以上初婚的为晚婚。二十四周岁以上的已婚妇女生育第一个子女的为晚育。
　　职工实行晚婚的，增加婚假二十天；实行晚育的，增加产假十五天，同时给予男方护理假十天；在产假期间领取《独生子女父母光荣证》的，另增加产假三十天。
　　职工在婚假、产假、护理假期间按出勤对待，享受相应的工资、福利待遇；所在单位参加生育保险的，由生育保险经办机构发给生育津贴。
　　职工达到晚婚年龄而未婚的，在参加集资建房和分配住房时，与已婚者享受同等待遇。
　　农民和城镇其他人员 实行晚婚晚育的，由所在的乡（镇）人民政府或者街道办事处给予表彰和奖励。
　　第三十七条 夫妻双主终身只生育一个子女或者依法收养一个子女的，其子女为独生子女。独生子女在十四周岁以下的，经父母申请，由户籍所在地的乡（镇）人民政府或者街道办事处发给《独生子女父母光荣证》。
　　领取《独生子女父母光荣证》的独生子女父母，自领证之日起至孩子十四周岁止，凭证领取一定数额的独生子女保健费，具体标准由设区的市确定，但每月不得低于五元。独生子女保健费由其父母所在单位各负担百分之五十。
　　职工的独生子女保健费在该单位的福利基金或者福利费中开支；农民和城镇其他人员的独生子女保健费列入户籍所在地的县级财政预算，由乡（镇）人民政府或者街道办事处支付。
　　第三十八条 农村独生子女户和一方已绝育的双女户的父母，凭《独生子女父母光荣证》或者绝育证明享受以下待遇：
　　（一）在发展地方经济的项目、资金、技术等方面，享有优先获得政府资助、扶持和优惠的权利，在地方国有企业、集体企业招工和组织劳务输出方面，享有优先安排其家庭劳动力的权利；
　　（二）在扶贫贷款、以工赈、扶贫项目、社会救济等方面，有优先获得照顾的权利；
　　（三）在由村民出钱出工的乡村公益事业中，免去一个要十年的负担；
　　（四）分配集体资产收益和财物时，独生子女户增加一个份的分配份额，双女户增加半个人份的分配份额；
　　（五）学校对接受义务教育的独生子女免收杂费，对双女户的两个女孩子各免收百分之五址的杂费，免收的杂费由县级以上人民政府财政部门在教育经费中列支。
　　第三十九条 符合规定可以生育第二个子女的夫妻，自愿终身只生育一个子女并领取《独生子女父母光荣证》的，可一次性发给奖金二千元，所需费用在计划生育经费中开支。独生子女父母从机关、事业单位退休的、加发百分之五的退休金，加发后的退休金合计不超过本人原标准工资；从企业退休的，应当提高基本养老金的标准，具体办法由省人民政府另行规定。
　　第四十条 独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育或者收养子女的，由当地人民政府对其家庭给予一次性补助五千元至一万元或者定期给于适当的生活补助。
　　第四十一条 职工接受节育手术的，凭施术单位证明，按照国家规定享受的假期视为出勤，原工资、资金和补贴照发。农民和城镇其他人员因接受节育手术的误工，由乡（镇）人民政府、街道办事处给予补贴。
　　夫妻一方在接受节育手术期间，经施术单位证明，确需另一方护理的，给予二至十天的护理假。
　　第四十二条 按照政府引导、农民自愿的原则，在农村对独生子女和双女的父母推行多种形式的养老保险，加强农村敬老院建设，逐步建立和健全农村计划生育社会保障制度。
　　第四十三条 在乡（镇）人民政府、街道办事处及其下属计划生育工作机构从事计划生育工作年满三十年的工作人员，退休后加发退休金百分之十的荣誉金，加发后的退休金不超过本人原标准工资。
　　第六章 法律责任
　　第四十四条 有下列情形之一的，由县级计划生育行政部门或者其委托的乡（镇）人民政府、街道办事处按照下列规定，依法征收社会抚养费：
　　（一）不符合本条例规定，生育第二个子女的，对夫妻双方分另以所在地的县（市、区0城镇居民上年人均可支配收入或者所在的地的乡（镇）农民人均纯收入为基数，一次性征收三倍以上六倍以下的社会抚养费；本人实际收入超过基数的，还应当加收超过数额的一倍以上二倍以下的社会抚养费。超生两个及两个以上子女的，按超生一个子女应征收的社会抚养费乘以超生子女数计征社会抚养费。
　　（二）重婚生育一个子女或者有配偶者与他人生育一个子女的，对当事人按照第（一）项规定的标准征收社会抚养费；生育两个及两个以上子女的，按照第（一）项规定的超生两个及两个以上子女社会抚养费计征办法征收社会抚养费。
　　（三）未到法定婚龄生育第一个子女或者违反本条例规定不够间隔年限生育的，对当事人征收二千元以上五千以下的社会抚养费。
　　第四十五条 规避计划生育法律、法规非法收养子女的，按照本便条第四十四条的规定处理。
　　第四十六条 依照本条例第四十四条规定被征收社会抚养费的人员，除不得享受本条例规定的优惠待遇外，是国家工作人员的，属本条例第四十四条第（一）、（二）项情形的，给予开除公职的行政处分，属第（三）项情形的，给予降级、撤职的行政处分；是企业、事业单位职工的，参照上述处理办法，由所在单位分别给予降级或者撤职、留用察看、开除的纪律处分；五年内不得提升职务、工资，不得评为先进，不得享受托幼补助、困难补助；是农民的，其家庭不再增加集体资产收益和财物和分配份额；是城市其他人员或者农民的，不得录用为国家机关、社会团体、事业组织工作人员。
　　第四十七条 符合生育第二个子女规定，未申领生育证生育的，由县级计划生育行政部门责令改正，拒不改正的，处五百元以上一千元以下罚款。
　　第四十八条 不符合本条例规定生育第二个子女的，停止其第一个子女享受的独生子女待遇；已领取的奖金、补助和独生子女保健费等应当退还。
　　第四十九条 违反本条例规定，不履行计划生育管理 职责或者不落实有关计划生育奖励措施以及不协助计划生育行政部门开展计划生育工作的，由上一级人民政府或者计划生育行政部门责令改正，单位当年不得评为各类先进，对主管人员和其他直接责任人依法给予行政处分。
　　第五十条 违反本条例第二十八条第三款、第三十五条规定的行为，依照《中华人民共和国人口与计划生育法》和国务院《计划生育技术服务管理条例》的有关规定，予以处罚。
　　违反本条例规定的其他行为，法律、法规已有处理规定的，从其规定。
　　第五十一条 当事人对征收社会抚养费决定或者行政处罚决定不服以及认为行政机关在计划生育管理过程中侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　第七章 附则
　　第五十二条 本条例自公布之日起施行。1991年3月3日陕西省第七届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，1997年8月2日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议修正的《陕西省计划生育条例》同时废止。