劳动部关于使用《职工养老保险手册》的通知

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对一起存款冒领案件的思考

福建厦门大道之行律师事务所 张照东、张双志
（361012 福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼 电子邮箱：falv@sohu.com）

一、案情简介
2001年6月17日金某在某银行办理一张卡折合一的借记卡。2001年9月11日，该借记卡内的存款被他人在异地银行的营业部柜台、柜员机上盗取66256元。银行保卫处给金某出具的证明上写到：“合计造成66256元的存款被他人冒领。”同时，银行向公安机关报案，但公安机关至今未能侦破此案。金某被冒领的存款无法得到赔偿，遂以银行未尽谨慎审查义务、违规操作为由提起诉讼，要求银行承担赔偿责任。在庭审过程中，银行承认该存款被第三人江某冒领的事实。一审法院以本案涉及经济犯罪为由，适用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条，作出裁定，驳回金某起诉。金某不服提起上诉。二审法院以“尚无法查清金某的存款如何被冒领及其所主张的损失是否确实存在，亦难以确定存储双方的责任”为由，作出二审裁定，驳回上诉，维持原裁定。

二、评析
很简单的事实：储户把钱存入银行，后来发现账户里的存款不翼而飞。由于公安机关迟迟无法破案，银行又拒不承担责任，致使储户遭受的损失至今无法得到赔偿。因此，对于本案法院的裁定，笔者认为有值得推敲之处，特此撰文，希望得到大家的回应与商榷。
1、一、二审裁定事实认定错误
一、二审裁定书认为：“在公安机关侦查终结之前，尚无法查清本案金某的存款被冒领的真实情况。” “尚无法查清金某的存款如何被冒领及其所主张的损失是否确实存在”。但是，银行保卫处出具的证明上明确写到：“合计造成66256元的存款被他人冒领。”在一审庭审过程中银行也已经明确承认金某存款被冒领的事实，而且其还提供了冒领人江某的身份材料。由此可见，金某的存款被他人冒领的事实是双方明确确认的、没有争议的事实，一、二审法院对此视而不见，认为冒领的事实无法确认，显然属于事实认定错误。
2、一、二审裁定适用法律错误
（1）《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案金某与银行之间存在储蓄存款合同关系，由于银行未尽合理审核义务，致使金某的存款被他人冒领。因此，金某与本案具有直接利害关系，其以与银行之间的储蓄合同关系提起民事诉讼，属于人民法院受理范围，人民法院应当依法做出判决。
（2）《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”该条主要是指当事人之间的法律关系超越了民事法律关系的范畴而有经济犯罪嫌疑的情形。本案中，金某与银行系储蓄存款合同的双方当事人，双方仅存在合同关系的违约责任之争，不涉及金某或者银行的刑事犯罪问题。冒领人江某不是本案的当事人，对其追究刑事责任并不妨碍银行应当承担的违约责任，一审法院裁定驳回起诉和二审法院裁定维持原裁定没有法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第121条规定：“当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，银行应当先行承担持卡人存款被冒领的损失赔偿责任。
（3）《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第10条进一步规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移交有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”本案金某与银行之间是储蓄合同纠纷，与第三人的刑事诈骗是不同的法律关系。显然，人民法院在处理这类案件时，应当将经济纠纷与刑事诈骗案件分开审理，刑事案件的侦查不应影响经济纠纷的处理。一审法院裁定驳回起诉和二审法院裁定维持原裁定是明显的法律适用错误。
3、银行是否应当承担责任
（1）金某存款被他人冒领的损害事实。
金某于2001年6月17日在银行营业场所开立储蓄账户后，金某与银行之间就存在储蓄合同关系，金某作为储户的合法权益依法受法律保护。依据《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。银行在营业过程中负有谨慎审查的义务，以保证持卡人存款资金的安全，维护存款人的合法权益。根据金某存折记录及银行保卫处于2001年9月17日出具的证明证实，2001年9月11日金某存款被他人在异地冒领65600.00元另加手续费656.00元，其中柜台取款六万元，柜员机取款五千元。庭审查明，金某于2001年9月11日下午15时20分在本地使用其借记卡支取2万元，当天下午17时11分56秒被他人凭密码在异地银行营业柜台取现6万元另加手续费600元，之后又通过柜员机先后取款5600元另加手续费56元。从时间上可以看出，银行发行的借记卡在金某手中持有，在短短一个多小时内金某不可能自行或转借给他人到异地（两地相距约600公里）取款，可见在异地取款的是他人使用伪造卡冒领金某存款。银行的陈述及提供的江某的取款凭条证实了金某存款被冒领的事实。
（2）银行在办理业务过程中未尽到谨慎审查的义务，违规操作。
银行认为其并未违反合同约定义务，因此不承担违约责任，这种观点是错误的。银行的义务来源于两个方面，一是合同本身的约定，二是法律法规的规定。银行在履行合同约定义务外，还应履行法定义务，即应当履行中国人民银行的有关行业规定和银行自己内部的业务操作规程。银行只要违反其中的一个即构成违约。在本案中，银行的违约过错表现在以下几点：
①银行未能识别伪造卡。银行认为，只要有银行卡和密码就可以取款，银行只要审查密码相符后付款就没有过错。但是，银行显然忽视了另一个条件，即该银行卡必须是真实有效的。如前所述，本案中在异地取款的，是使用伪造卡的冒领人，而不是金某本人。银行未能识别出冒领人所持的借记卡是假的，也未能查清取款人是否为储户本人，却把伪造卡当成真卡并向其付款，应承担过错责任。尽管银行一再声称自己无法辨别银行卡的真伪，但是借记卡是银行自己发行的，如果说发卡人都无法辨别自己发行的银行卡的真假，那么还有谁可以分辨得出呢？正如公安机关必须能够辨别自己制作发放的身份证的真伪一样，银行必须辨别借记卡的真实性。银行未能尽到谨慎注意、认真审查的义务，致使他人利用假卡冒领存款，其过错是重大的。
②根据中国人民银行《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》（银发（1997）363号）第六条规定：“办理个人存取款业务的金融机构对一日一次性从储蓄帐户提取现金5万元（不含5万元）以上的，储蓄机构柜台人员必须要求取款人提供有效身份证件，并经储蓄机构负责人审核后予以支付。”金某卡内存款被他人在异地银行营业柜台取现6万元时，银行代理行却没有依据此规定认真审核存款人的真实身份，严重违反操作规程。银行的举证，只能说明其在事发后查清了冒领人的身份情况，无法证实在取款时尽到了查清取款人是否为储户以及其所持身份证是否真实的审慎审核义务。
③根据《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》第五条规定：“对个人当日存入的储蓄存款，24小时内支取的必须到原存入网点办理。”金某在该借记卡截止2001年9月10日的存款余额为81925.58元，9月11日金某取出2万元后，当天使用该卡只能在异地支取61925.58元，而当天却被他人在异地冒领65600.00元另加手续费656.00元，其中有3674.42元部分是当日存入的，银行已违反了该《通知》关于当日存取款的限制规定。
④根据《中国XX银行XX借记卡章程》第六条规定：“持卡人凭XX借记卡和密码可在自动柜员机上取现，每卡每日累计金额不超过5000元，次数不超过5次。”金某借记卡的款项被他人在异地柜员机共被冒领5600元另加手续费56.00元，已超过每卡每日累计支取金额不超过5000元的规定。
⑤银行提供的异地代理行取款凭条记载的取款人姓名为“江XX”，在与金某（持卡人）姓名不一致的情况下，银行仍同意其取款，未尽到谨慎审查的义务。本案储蓄合同的双方当事人为金某和银行，江某并非该储蓄合同的当事人（储户、存款人），银行在未能查明取款人真实身份的情况下就贸然付款，其过错是严重的。
⑥银行未尽采取安全措施防范风险的义务。在本案中，我们清楚地看出了银行在金融安全管理上存在的严重漏洞，如不能辨别银行卡的真伪、异地操作无法看出储户名称、24小时内的存取款限制和柜员机的存取款限制没有落实等等。不可否认，科学技术的发展给银行的金融安全带来了巨大的挑战和冲击。但是，面对这种情况，谁有义务加强风险防范呢？当然是作为经营者的银行。金某是处于弱势地位的个人，显然无力也不可能对此采取行之有效的措施，但银行是经济实力强大的金融机构，它从储蓄和信贷活动中获取了巨额利润，应当通过技术投资和硬件改造加强风险防范，确保储户存款安全，维护储户合法权益。在本案中，银行认为目前技术上无法识别银行卡的真伪、异地取款也无法确认储户身份等，对于这种安全漏洞及技术风险应当由银行承担。只要采取积极、妥善、有效的应对措施，这种情况是可以避免或者减少的。但是，银行面对日益增多的假银行卡案件，未能积极采取措施，导致损害储户合法权益的情况发生，对此应当承当赔偿责任。
（3）银行过错与损害后果的因果联系
根据银行业务操作规程，必须持有真实、有效的银行卡，密码相符，并且符合金融管理部门规定的存取款限制，才可以从银行取出存款，只要其中一个环节不符，银行就必须拒绝付款。但是，在本案中银行在多个环节存在着一个又一个的过错，致使损害结果的产生，银行的过错与此存在必然的因果关系。
必须指出的是，银行未能辨别出假卡是存款被冒领的最根本、最重要的原因。如果银行能在第一个环节就发现假卡，那么即使存在其他过错也不会导致损害结果的发生。银行的过错是不可原谅的。
（4）金某主观上不存在过错
根据庭审调查的情况，金某谨慎保管密码，未向第三人泄露。银行认为金某泄露密码, 这仅仅是银行的一种推测，并没有充分证据证明其主张。在科技发达的今天，破译密码的技术并不复杂，金某的密码有可能被他人破译，也有可能是银行内部人员窃取、泄露密码。银行仅凭密码被他人得知的事实，就武断地推测是金某过错的结论是不可信的，因为银行未能排除其他可能。
（5）银行章程中的免责条款无效
《中华人民共和国合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《中国XX银行XX借记卡章程》的条款属于银行单方预先拟定的格式条款，其中有关银行免责的条款（即 “因卡片遗失或密码失密造成的资金损失由持卡人自行承担”条款），因为银行未依据《中华人民共和国合同法》第39条的规定采取合理的方式提请金某注意，并且其内容违反《中华人民共和国合同法》第40条之规定，任意免除其责任，加重对方责任，因此应当认定无效。
4、民事审判政策
最高人民法院副院长李国光2000年10月28日《当前民事审判工作中亟待明确的法律政策问题—在全国民事审判工作会议上的讲话》第五部分审理金融案件要注意的问题中指出：“金融机构在向电子化服务转变过程中，出现了一些新类型案件。例如，在储蓄存款案件中，金融机构以取款人凭其设定的密码和伪造、变造的存折，在异地以通兑的方式将存款取走而拒付存折持有人凭真实存折取款发生的纠纷……人民法院应当坚持依法维护金融机构的信用、保护存款人合法权益，按照严格责任原则，准确认定金融机构的责任承担。”1最高人民法院唐德华《在国家法官学院中级法院院长培训班上的讲话》也指出：“现在老百姓在银行的存款已经达到6万多亿，有的就是担心自己的血汗钱被流失，或者说是心里没有底，之所以产生这种心理，其中一个很重要的原因就是对民事权利得不到充分保护。所以往往一个案件的处理不正确，就会影响一大批人的心理承受能力。比如说，存款纠纷、存单纠纷处理得不合理，存款人、单证持有人的权利得不到保护，就可能影响一片，甚至发生挤兑现象。过去我们常讲处理一案，教育一片，影响一线，也就是这个道理，这是实践经验的总结。”2因此，从民事审判政策来看，人民法院在处理这类案件时，应当注意维护存款人的合法利益，根据严格责任原则及时判令银行承担赔偿责任。本案一、二审法院的裁定，显然不符合民事审判政策的精神。
5、已有的判例
虽然中国不是判例法国家，但其他法院已经生效的判决文书仍然可以作为本案审理的参考。同样是涉及犯罪的储蓄合同纠纷案件，其他人民法院依法进行了审理并判令银行承担赔偿责任：在上海市第七建筑工程公司诉交通银行海南分行存款被冒领损害赔偿纠纷案中，海南省海口市新华区人民法院判决银行应对存款被冒领承担赔偿责任；3在黄学拱诉邓州工商银行牡丹信用卡纠纷案中，河南邓州市人民法院判决银行未尽到核对持卡人与取款人身份是否一致的义务应当承担赔偿责任。4我们没有理由相信《最高人民法院公报》上经最高人民法院审判委员会审查后刊登的案件是一个错案，更没有理由怀疑中华人民共和国法律的统一性。但是，情况相同或类似的案件竟然出现了截然不同的结果，这显然有损法律的权威，是对法律神圣和尊严的亵渎。
6、正确处理本案的重要意义
从表面上来看，本案仅仅是一个普通的储蓄合同纠纷案件。但是，本案的正确审理与否却牵涉着重要的影响。在存款人与金融机构的储蓄合同关系中，金融机构具有强大的经济实力，理当由其采取适当措施防范各种金融风险。作为存款人，有理由相信银行存款是安全的。如果说储户把钱存入银行后，当其要取款时才得知存款已经不翼而飞，而且银行对此拒绝承担责任，那么金融机构的信用何在？今后还有谁敢把钱存入银行？随着中国加入世界贸易组织，金融服务市场的全面开放指日可待，国内的金融机构将面临巨大的竞争与挑战。在这种背景之下，金融机构如果不是勇于面对问题承担责任，而是一味地推脱塞责，那么它将失去的不仅仅是一个客户的存款，而是所有储户的信任。人民法院能否正确处理这类案件，将关系到金融机构的信用是否存在以及人们对社会公平的司法救济的信心问题。

1 《最高人民法院公报》2000年第6期，第187页。
2 《民事审判指导与参考》2001年第2卷第5-6页。
3 《最高人民法院公报》2000年第5期第163页。
4 《人民法院报》2002年1月17日第3版。
美国民主与权力制衡
————美伊战争的法律思考

辽宁大学法律硕士2001级 李振柱


在一个有肆无忌惮的权力政治所支配的国际制度中，大国则倾向于把他们的意志强加给国际社会中的弱小成员国，并在必要之时倾向通过扩张和征服来达到其目的。[1]
————（美）E.博登海默

[内容提要]：美伊战争终于打响了，将要持续到什么时候还是个未知数。有人赞美之为“解放”有人则诅咒它是“灾难”。这场战争是否正义，定会由历史作出公正的裁判。本文将以美国民主为切入点，借助法理学的理论，从权力在民主制度中的运作角度来剖析这场战争。希望能借助这种理性的分析来获得一点儿对美国民主及这场战争的深层次的理解。也许很少有人愿意从此进路去分析，不过我愿试之。如能得到大家的批评，我愿足矣。

[关键词]：美伊战争；权力；民主；暴政。

一 什么是权力？

关于这个问题，人们尚未达成一定共识。而马克斯.韦伯的观点可谓有一定的共性，他认为，“权力乃是这样一种可能性，即处于某一社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现其个体意志的可能性，而不论这种可能性的基础是什么。”[2]他还进一步指出，“某个体所有的品质及环境的一切组合都可能使他在某种特定环境中强施其意志。”[3]从马克斯.韦伯所界定的权力概念中我们可知权力包括个人权力和集体（政府——此处应作广义理解）权力，在此指出的是，我们所探讨的是与个人无关的那部分权力，即集体（政府）权力。为了更深入理解权力的概念，这里首先要明确的是“社会”这个概念的外延。很明显，在马克斯.韦伯的概念中，“社会”的含义决不仅仅指国家（国家当然是一个社会），而且还应当包括诸如机构、企业、学校甚至足球队这样的社会组织，因为他们都是由一定个体构成的集合体。如果这个推论成立的话，那么，如果我们站在更高的层次上审视我们人类的家园——整个世界——应该确定的是它也是一个社会，即我们所说的“国”际社会，国家（当然也包括民族解放组织及一些反对政府）即是构成这个社会的个体。
既然大家都认为世界即是一个社会（其实对这个问题大家早就知道，我只不过对这个概念粗糙地重构了一回），那么循着马克斯.韦伯的思路，只要有社会关系存在，就会存在能够对这个社会中的个体施以影响的权力。一个国家的权力是靠着该国的政府来实现的；一个组织的权力是倚仗其权力机构来实施的；那么在一个“国”际社会中，能够影响到每一个体的权力又是由谁来行使的呢？这是个致命的问题，我们先放在这，让我们来看看美国的民主又是怎么样的一回事。

二 美国的民主

美国的民主制度是如何形成的，要从美国二百多年的历史来看。民主的进程并不是一蹴而就的。
美国在“革命”以前，是一个什么状况呢？它没有值得夸耀的年头长达四位数的深厚文化传统。虽然它的早期移民大多来自英国，但是，它确实并不因此就以英国人自居，在自己的文化与英国文化或是欧洲文化之间划等号。在独立之前，他们断断续续地是从英国带过来一些“文化”，但是即使是带过来的这点文化，也早已被新大陆强劲的风迅速地吹散开来，吹得变了味儿。
由于北美大陆远离英伦，加上北美的殖民政府对于到底如何去开发治理这样一块新大陆，也是心中无数。因此，在殖民时期的北美洲是一个自治程度很高的地方，严格的自上而下的条条管理，从来也没有真正实现过。在这里，作为个体的人是分散流动的，作为群体的人是分散的，甚至有时也是流动的。那么，这些来自不同国家，不同阶层和宗教理想的人们，也在一块块有着高度自治权的“小国土”上，进行过各种不同的理想实验。权力是分散的。在独立之前，这里已经自然而然地形成了十三个政治中心。[4]
其实，当时的美国更象一张白纸，“在白纸上是可以画出最美的图画的”。让我们看一看美国的国父们是如何构建他们自己的民主制度的。首先他们设计的第一步就是权力的分割。立法，行政，司法这三大权力的分割，就是这样产生的。他们还远远不满足于此。还对这三大分支又一层层继续切割。使得这三个个权力分支活象菜刀下的三根胡萝卜一样，被切得截截分开。联邦，州，市，县，直至鸡毛小镇，都拥有自己一套完整的权力构架。它们之间没有条条结构的上下级关系，它们都是独立的，各自为政的。可谓是世界上权利分割的最彻底的国家。
尽管有了权力的分割，他们仍然担心，统一的联邦政府是否会变得大权独揽，象英国国会一样，向地方上课以重税，使各州日子难过。他们还担心经过分割以后的权力，其中的某一分支仍会伺机自我膨胀。他们已经看够了英国的政治闹剧，在那里，尽管有着类似三权分立的结构，但是，权力分支时时都会膨胀，行政一膨胀就解散国会，国会一膨胀就推翻行政，搞得国无宁日。打开英国历史，一大堆走马灯一样的上台下台，还没看头就晕了。他们可不想让美国也蹈其覆辙。其实，这种担心并非多余，因为美国的国父们虽然坚信“没有国家，权利就形同虚设”，[5]但是他们更明了“没有约束的权力必然导致暴政”，“将会对人民的权力构成最大的威胁”，[6]因此权力必须受到所谓“制约与平衡”，或称之为“制衡”。也是在经过了一系列的争执和妥协以后，在宪法中故意作出一些规定，使得政府任何一个分支的法定权力都要受到另外两个分支的制约，三大分支互相制约，任何一个分支都不可能在权力的比重上大于另外两个分支，从而不可能掌握绝对的权力。[7]
由此可见，美国的民主是基于对权力的惧怕与不信任。美国的民主核心就是权力的制衡。事实上，笔者是十分钦羡（只是钦羡而已）这种制度的。

三 美伊战争与美国民主

罗嗦了这么多也没谈到美伊战争，罪过！事实上，我本未打算过多评述这场战争的正义与邪恶，合法与非法。它充其量不过是“过河拆桥”中的“桥”而已，用完了，拆掉，无所谓。好了，让我们还是回到我们的话题。这场战争看似“国”际社会的某些个体——美国，英国等盟国——与另一个体——伊拉克——之间的较量，其实不然。让我们回顾一下3月20日布什的电视讲话内容就可见一斑。他说，“我的同胞们，此时此刻美国和盟军正处于军事解除伊拉克武装的初期，以解放伊拉克人民和防止世界陷入危险之中。”“我的同胞们，我们会跨越对于我们国家和整个世界的这次危险。我们会走过着一个危险的时代，带来和平。我们将为我们的自由而战。我们将给别人带来自由。我们会被众人所理解。”很显然，美国将其及其盟国的战争行为界定为一场旨在解除整个世界的危险。而这种权力本来应当有联合国（关于这个东东是否有存在下去的可能性与必要性，笔者有兴趣另文探讨）来行使的。（有人称这样的国家为“世界警察”，我认为还不够深刻，至少应该叫它“世界总统”才够尊重吗）。
注意，这个时候问题就出现了，姑且我们都承认美国的这种权力有其合理性（人家是来解放专制主义国家的人民于水深火热之中嘛，虽然没人领情，毕竟出发点是“好”的，可是这种权力受到了足够有效的制约吗？（按照美国民主的观点，要想让一个社会中的每一个体不受权力的侵害，这种权力应该受到制约与限制）显然没有。（俄、德、法、中的抗议与谴责只能是引起空气的震动而已，不会起到任何实际效果，因为还没有哪一个国家的力量可以足够制约美国，甚至合起来也未必）
然而，“没有约束的权力必然导致暴政。”在一个主权国家内如此，在国际社会中也是一样的。如若照此思路，那么，国际社会的其他个体可是要作好享受暴力的思想准备了。如果说冷战时期尚且有前苏联与美国制衡的话，那当今的国际社会却连这种被动的民主条件也不复存在了。美国政府在国内的权力受到制约是一种民主，国际社会同样需要民主。“人人都不是天使”，[8]美国也是一样，究竟如何能束缚这只肆意横行的困兽，还是交给聪明的读者吧。

四 不是结语的结语

最后，我再重申一遍：笔者的以上分析确实存在主观与武断的成分，但是用以回驳“美国是最民主的国家所以它的所有行为都是合理的”主观论断来说，应该算是一种无奈之中唯一而且是最好的选择吧。


[1]（美）博登海默著，邓正来译，《法理学、法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第360页。
[2][3]The Theory of Social and Economic Organization, transl. A.M.Henderson and T Parsons.jili资料来源：法律英语学习网。
[4][7]林达，《总统靠不住》，资料来源：北极星书库。
[5][6][8]赵娟，《美国宪法理性初探》，载《当代法学》2001年第6期。