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山西省放射性同位素与射线装置放射防护管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-15 21:27:02  浏览:8085   来源:法律资料网
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山西省放射性同位素与射线装置放射防护管理办法

山西省人民政府


山西省放射性同位素与射线装置放射防护管理办法
山西省政府
第51号


第一条 为加强对放射性同位素与射线装置放射防护管理,根据国务院发布的《放射性同位素与射线装置放射防护条例》(以下简称《条例》),结合本省实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省境内从事放射性同位素(含制品)与射线装置的生产、订购、销售、安装、运输、使用、贮存的单位和个人。
第三条 卫生行政、环境保护部门和公安机关按照各自的职责和《条例》的有关规定,对放射性同位素与射线装置放射防护工作实施监督管理。
(一)县级以上卫生行政部门负责本辖区内放射性同位素与射线装置的放射防护监督:
(1)负责对放射工作监督监测;
(2)组织实施放射防护法规、规章;
(3)会同有关部门调查处理放射事故;
(4)组织放射防护知识的宣传、培训和法规教育;
(5)处理放射防护监督中的纠纷。
(二)省环境保护部门对放射性同位素和含有放射源的射线装置在应用中排放放射性废水、废气、固体废物实施监督:
(1)审批环境影响报告书;
(2)对废水、废气、固体废物处理进行审查和验收;
(3)对废水、废气、固体废物排放实施监督监测;
(4)会同有关部门处理放射性环境污染事故。
(三)县级以上公安机关对放射性同位素应用中的安全保卫实施监督:
(1)登记放射性同位素和放射源;
(2)检查放射性同位素及放射源贮存、保管的安全性;
(3)参与放射事故处理。
第四条 省技术监督主管部门负责对放射性同位素与射线装置产品质量实施监督。
省科学技术主管部门负责全省放射性同位素的订购管理和放射性同位素及射线装置技术的推广应用。
第五条 新建、改建、扩建放射工作场所应分别报省卫生行政、环境保护部门和公安机关根据各自的职责审查同意后,方可施工。
放射工作场所的放射防护设施、安全设施、放射环境污染治理设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时验收投产。
建设项目竣工后,须经省卫生行政、环境保护部门和公安机关验收合格后,方可按本办法规定申领放射性同位素工作许可登记证(以下简称许可登记证)或射线装置工作许可证(以下简称许可证)。
第六条 凡在本省境内从事生产、订购、销售、安装、使用、贮存放射性同位素与射线装置的单位和个人,事先必须办理许可登记证或许可证,其程序是:
(一)申领许可登记证,应向省卫生行政部门提出申请,涉及放射性废水、废气、固体废物排放的,应向省卫生行政部门递交经省环境保护部门批准的环境影响报告书。
(二)卫生行政部门、公安机关根据各自的职责按《条例》和本办法的规定对申请单位进行审查和现场监测、检查。
(三)经审查合格后,由省卫生行政部门签发许可登记证,经省公安机关登记后,报省环境保护部门备案。
(四)申领许可证应向县级以上卫生行政部门提出申请,经监测合格后,由地、市以上卫生行政部门签发许可证。
(五)许可登记证和许可证每年核查一次,每五年换发一次。
(六)变更、终止许可登记证或许可证许可内容的,须提前30日向原发证机关申请。申请办理注销许可登记的,应持环境保护部门出具的废源入库证明或原放射源供应单位出具的回收证明,经卫生行政部门审核后办理注销手续,并收回许可登记证或许可证。停止使用,仍存放放射性同
位素或更换放射性同位素的,应办理变更手续。
第七条 任何单位和个人不得涂改、转让、借用,倒卖、伪造许可登记证和许可证。遗失许可登记证和许可证的,必须在一个月以内向原发证机关挂失、注销并申请补发。
第八条 订购放射性同位素及制品的单位须持有效的许可登记证,经省科学技术主管部门审核后统一办理。省科学技术主管部门应每年向省卫生行政、环境保护部门和公安机关通报订购放射性同位素及制品的单位名称、数量和活度。
第九条 进口设备进口前未知有放射源,进口后发现有放射源的,必须在发现后立即向省卫生行政部门和公安机关报告,并申请补办许可登记证。
第十条 进口含有超过放射性豁免水平的矿品、成品、消费品和其它物品的单位和个人,应向省卫生行政部门申请放射性监测检查。
第十一条 托运、承运和自行运输放射性同位素,必须由县级以上卫生行政部门按国家有关规定进行核查和剂量监测,并经公安机关审查后方可运输。
第十二条 生产、订购、安装、使用、销售放射性同位素及射线装置工作的单位和个人,必须遵守以下规定:
(一)持有有效的许可登记证或许可证,不得超越许可工作范围,不得向无许可登记证的单位订购、安装、销售、转让放射性同位素及含有放射源的射线装置。
(二)应有专职、兼职放射防护管理机构或者人员,以及必要的防护用品,监测仪器。
(三)从事放射工作的人员必须按规定进行就业前的体检、就业后的定期体检和个人剂量监测。建立放射工作人员健康档案及个人剂量档案。
(四)从事放射工作的人员必须经放射防护知识培训,并经考试合格取得放射工作人员证后方可上岗。
(五)保管放射源应作到帐物相符,严防丢失和泄漏。
(六)建立严格的放射防护安全管理制度。
第十三条 从事放射工作的人员必须持有省卫生行政部门核发的放射工作人员证。禁止无证人员从事放射工作。
第十四条 凡生产、销售放射防护器材、用品,必须经省卫生行政部门检测合格后方可进行。
第十五条 使用放射性同位素进行诊断和治疗必须遵守以下规定:
(一)确定诊疗检查的适应范围,减少不必要的照射;
(二)制定照射方案,确定照射部位。控制照射剂量;
(三)放射工作场所必须具有必要的放射防护设施。
第十六条 凡生产、销售、使用、贮存放射性同位素和含放射源的射线装置,必须设置和使用专用源库。
第十七条 放射工作场所的放射防护设施、放射性废水、废气、固体废物的治理与排放设施以及放射性同位素保管贮存设施,不得擅自拆除。确需拆除的,须经原审批部门批准。
第十八条 从事开放型放射性同位素和建有贮源水井的含放射源辐照装置的,必须按国家有关规定进行放射性废水、废气、固体废物的治理与排放。
第十九条 发生放射性同位素放射事故,应立即向县级以上卫生行政部门和同级公安机关报告,在当地卫生行政部门、公安机关的监督及指导下,及时采取妥善措施,尽量减少和消除事故的危害和影响。
发生射线事故的单位,应及时向县级以上卫生行政部门报告。
对因放射性废水、废气、固体废物治理或排放不当,以及在地面水、地下水中放射性同位素试验不当,造成环境污染的放射事故,应向省环境保护和省卫生行政部门报告。
第二十条 违反《条例》和本办法,有下列行为之一的,由县级以上卫生行政部门视其情节轻重,给予警告、限期改进、责令停止放射工作、没收其非法所得,或者处以500元以上,5000元以下的罚款。情节严重的,由省卫生行政部门吊销其许可证,或会同省公安机关吊销其许可登记?
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(一)没有有效许可登记证或许可证,或者超出许可范围从事放射工作的;
(二)涂改、转让、借用、倒卖、伪造许可登记证或许可证的;
(三)末经批准购进、销售或为无许可登记证、许可证的单位、个人转让、购买放射性同位素及制品或射线装置的;
(四)变更或停止使用放射性同位素与射线装置不办理变更或注销手续的;
(五)进口放射性同位素及制品,未经卫生行政部门许可、检测的;
(六)使用无证人员从事放射工作的。
(七)放射工作人员未按规定体检、培训或未做个人剂量监测的;
(八)新建、改建、扩建放射工作场所或放射防护设施,未按规定办理审批手续或未经验收投入运行的;
(九)发生放射性同位素事故或射线事故,不按规定报告或未建立放射事故档案的;
(十)擅自拆除、改装放射工作场所放射防护设拖的。
第二十一条 违反《条例》和本办法,有下列行为之一的,由环境保护部门根据《中华人民共和国环境保护法》和其他有关规定予以处罚:
(一)从事开放型放射性同位素和有贮源水井的含密封源辐照装置的,不按规定提交环境影响报告书的;
(二)擅自拆除放射性废水、废气、固体废物的治理与排污设施的;
(三)擅自排放放射性废水、废气、固体废物的。
第二十二条 违反《条例》和本办法,有下列行为之一的,由公安机关处以500元以上,5000元以下的罚款:
(一)生产、销售、使用、贮存放射性同位素及制品和含放射源的射线装置不按规定登记的;
(二)托运、承运和自行运输放射性同位素及制品未办理审批手续的;
(三)发生放射源被盗事故不及时报告的。
发生放射事故尚未构成犯罪的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十三条 生产、销售的放射性同位素和射线装置产品,不符合国家有关规定的,由省技术监督部门依照有关法律、法规予以处罚。
第二十四条 本办法由山西省卫生厅会同山西省环境保护局、山西省公安厅负责解释。
第二十五条 本办法自发布之日起施行。



1994年8月2日
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理论法学作为民诉法学的一种研究范式或学说类型,是在超越注释法学的背景和语境下产生的,其基本特征在于为探寻根本的诉讼规律而从事价值分析,有时也落脚为对策法学。理论法学的基本功能在于它力图将一种类型的规范文本体系转换为另一种类型的规范文本体系,在这种文本范式的转换中,理论法学起到了桥梁作用和催生作用。

理论法学的学术品格

理论法学有两个主要品格:一是它的批判性或解构性,以此揭示传统文本范式及其话语系统的偏误性和滞后性;另一个是它的创造性或建构性,以此提出、倡导一种新型文本范式以及与之相适应的话语系统。为了使之带有批判性与建构性的理论禀赋,理论法学所依托的立足之本乃是民诉法律发展所呈现出的内在的或本质的规定性以及由此所决定的基本诉讼规律。理论法学不受现实的规范文本所束缚,相反,它旨在突破此种实定的规范文本。

因此,理论法学与规范法学、概念法学或注释法学等类法学的区别不在于对范畴体系进行简单的划分和归类,而主要在于透过范畴系统的表象而把握理论的实质指归。比如不能认为某些课题,如诉权论、诉讼标的论、既判力论等等,就一定属于理论法学的范畴,而其他课题如举证责任论、诉讼法律关系论、诉的要素论等等,就一定属于注释法学的范畴。私权诉权说、传统诉讼标的理论、举证责任的法律要件分类说、二元诉讼法律关系说等等,乃是对中国现行民诉法规范体系进行理解、阅读、阐释、刻画、梳理、整合的范畴系统,它们之被使用,目的在于证成现行民诉法文本范式的正当性与合理性,属于描述性的注释法学;而同样属于上述课题范围或名目,宪法诉权说、诉讼标的新理论、举证责任的实质分配标准说、多元诉讼法律关系论或诉讼法律状态论等等,则因其具有证伪或颠覆现行民事诉讼规范文本系统的理论功能,而应被划归理论法学的范畴。

理论法学的研究进路

理论法学的研究进路,既可脱胎于注释法学的范畴系统,也可以另辟蹊径,绕开难以化而为用的旧式范畴,而创设新型范畴体系。比如说,被民诉法学界称为“新三论”的民事诉讼目的论、民事诉讼价值论以及民事诉讼模式论,则在其产生之初便具有质疑传统民诉法学的特质,因而属于理论法学范畴。有些诉讼范畴论,如程序正义论、法律真实论、非法证据排除论、多元化纠纷解决机制论等等,在我国民诉法学语境中,则天然地属于理论法学的界域。

固然,理论法学的范围极其宽泛,因而不妨将其划分为本体的理论法学和交叉的理论法学两个类别来加以认识。

本体的理论法学是在传统的注释法学范围内,经过反思性批判和删改而延伸形成的,表现为理论范畴的内涵裂变、体系重组和结构再造等等,因而属于内生的理论法学。这是民事诉讼理论法学生成的主体性路径,也是正统民诉法学者所擅长的话语领域。但正如依托规范的注释法学一样,本体的理论法学也有视野不够开阔、深度不够等局限,因而是一种不彻底的理论法学。

交叉的理论法学则将民诉法学的理论根须导向其他相关学科,从而形成了一株枝繁叶茂的“理论之树”,其特点是“树”而不是“木”。交叉理论法学是运用其他学科的范畴、命题、方法、话语来审视、解读、诠释、究问、检阅、求证民诉法学所关涉的诸问题。它具有两方面的基本功能——

一方面,借助交叉理论法学的研究,通过范畴启迪、命题转换、内涵蜕变等思维中介,可以在瞬间实现民诉法学的知识增量。同时,它推动民诉法学的传统范畴、本域命题、内生定义等涵养于现代范畴、跨界命题与外生内涵等宽阔的话语体系中,并历经相互间的碰撞、博弈、砥砺、磨合而生成崭新的民诉法学理论体系。这可视为交叉理论法学的内在功能。表征此一功能的研究范式不妨称之为“话语体系转换式研究”,这一研究路径与“本体生成型研究”相对而言。

另一方面,交叉理论法学的另一功能则被赋予了外在者视角下的特质,此即通过交叉理论法学的研究与开拓,使民诉法学走出自说自话的狭小空间,而融入整个科学知识体系之中。将中国民诉法学研究融入整个科学知识体系之中,使前者成为后者的有机一员,同时使后者在前者的推动下不断趋于进步,这便是中国民诉法学当下应当肩负起的历史使命。当我们追问“什么是中国民诉法学的贡献”时,我们不仅要能够回答,我们对民诉法规范文本之优化和更新作出了哪些贡献,对民诉法的理解和实践应用作出了哪些贡献;更要能够回答,中国民诉法学在知识层面对刑事诉讼法学、行政诉讼法学、民事实体法学的深化研究作出了哪些贡献,对宪法学的开拓性研究乃至对包括法哲学在内的整个法学体系作出了哪些贡献。

反观中国民诉法学的研究现状,在理论法学尤其是交叉的理论法学的研究中依然乏善可陈。交叉理论法学的贫困化状态直接影响了中国民事诉讼立法完善的科学性证成。例如,在本次民诉法修改中增加了一个“小额诉讼程序”。构建该程序的起始步骤即在于确定小额诉讼案件的数额标准,而这个数额标准应有符合实际的科学依据作为支撑,其确定过程难免需要借助法社会学、法经济学、法统计学等交叉学科的知识及其研究方法,而这一点在修法中却是严重匮乏的,以致目前关于小额案件的判断基准始终存有争议。

理论法学应作为民诉法学趋于成熟的指标之一

理论法学,无论是本体的理论法学抑或交叉的理论法学,虽然在表象上均与实践保持着或长或短的距离,但并不意味着理论法学就可以脱离对实践的关注。尤为重要的是,理论法学最终的功能载体便体现为民诉法规范文本内在品质的优化与改良。如果理论法学缺乏这样的理论渗透力及其现实化机能,则它一定是苍白的,其理论价值也是有限的。

理论法学与其他法学研究范式或其他法学形态与民诉法的规范文本及其实践运作存在着不尽一致的关联性;从这种关联性中,可以折射出它们对民诉法的规范构筑及规范运作所起的不同作用及其相异的作用方式。这一点从中国民诉法产生的前前后后可以看出大致轮廓。

理论法学经由各种具体形态的研究范式而作用于民诉法的规范文本,并呈现出现实的立法物化成果之后,便完成了法学研究范式上的一轮运转;以民诉法新型规范文本为新的起点,注释法学、实践法学、对策法学、理论法学等等各种法学形态及其相应的主导性研究范式便开始了新的一轮运转。每一次运转,都经由否定之否定的辩证过程,将民诉法学提升到新的高度。可见,各种法学研究范式及其相应的法学形态相互之间虽然在历史上呈现出由低级到高级的发展态势,但中国民诉法学的发展从来就不是单向度的,而是多维交错的,所区别的仅是各种法学形态在整个民诉法学体系中所占的比重而已。从以某种法学研究范式为主向以它种法学研究范式为主的转化与更迭,表征着中国民诉法学的进步,同时也意味着中国民诉法学研究方法论从一元向多元的转变。

由此看来,我们说中国民诉法学已日臻成熟,并不是简单地以各种具体法学形态向理论法学形态的转变作为标志的,而是以包括理论法学研究范式在内的多重法学研究范式并存共进且相得益彰为根本特征的。研究方法论上的多元递进构成了中国民诉法学现代化转向的重要内涵。

(作者为中国人民大学法学院教授、博士生导师)
对公司脱壳经营的对策分析

蔺莉 曹柯


公司的资本运作是企业优化资源配置的需要,也是市场经济对市场主体的要求。但是,一些公司却不采用规范的操作方式,借资本流动逃废债务,进行脱壳经营,严重破坏了市场经济交往中诚信为本的原则。笔者在审判实践中就遇到了以下几种具体的情况:1、债务人擅自将资产转移给第三人作为注册资本,而债务人自己却无力偿还到期债务;2、债务人的开办单位将债务人的资产用于开办单位自己与他人共同设立新公司,导致债务人不能偿还到期债务;3、债务人将财产全部转移给其股东,股东将这些财产用于设立新公司,导致债权落空。
目前,针对公司借资本流动逃废债务,进行脱壳经营的情况主要有两种对策:第一种源于民法的侵权行为理论,将公司脱壳经营定性为侵犯债权的行为,对于企业无偿处置资产,恶意逃债的,应追加以其资产新成立的企业,要求其承担所接受资产范围内的责任①。该观点最早的依据是1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》(法发[1993]8号),该纪要认为“企业法人核准登记后,开办单位、投资人或其他人抽逃资金、隐匿财产,逃避债务的,应依法追回”。之后,司法实践中又有了一些变化。在台湾惠高运通有限公司诉台湾内田电子股份有限公司以托运货物为由向厦门内田电器制造有限公司转移财产共同侵权纠纷一案中,厦门市中级人民法院在判决书中指出,厦门内田电器制造有限公司法定代表人明知台湾内田公司转移财产、逃避债务,仍以厦门内田公司名义无偿获取该货物,应认定共同故意实施转移财产的行为,侵犯了原告的财产权,台湾内通公司应承担偿还运费的责任,厦门内田公司应承担连带清偿责任。该判决在定性上采用的就是侵权行为理论,只不过在追究责任时将第三人恶意接受资产的行为同债务人的逃债行为认定为共同侵权行为,判决了第三人与债务人共同承担连带清偿责任;对策的第二种源于公司法中否认公司法人人格的理论,具体又有两个分支:其中之一认为,债务人与接受资产的第三人之间人格混同,债务人借此逃避债务,因而对于这种公司与股东、关联公司之间财务不清,财产混同,将公司财产分解、转移到下设的子公司或用于成立新的具有法人资格的公司,而原公司本身仍保留法人资格进行"空壳经营",致使债务承担不能的,应将子公司、关联公司的人格予以否认,由其与作出转资决定的开办单位或股东对母公司的债务承担连带责任,以保护公司债权人的合法权益②;其中之二认为,公司脱壳经营是公司、股东恶意欺诈债权人,规避法律或合同义务的行为,是一种典型滥用法人人格,以逃避债务行为。从维护诚实信用、社会公共利益的原则出发,应否定公司的法人人格,判令股东或分立出的新公司对原公司的债务直接承担清偿责任③。
笔者认为,以上观点均不全面:第一种观点将公司脱壳经营定性为侵权行为,在解决公司脱壳经营的问题上可谓曾经功不可没。但随着新情况的不断出现,特别是价值取向发生了变化,即从以前着重保护债权人利益的价值取向逐步转变为公平保护各方民事主体的利益,侵权行为的观点已经显得力不从心。在本文篇首所列举的几种情形中,债务人所转移的财产已经构成了第三人的注册资本,如果采用侵权行为的观点简单的追回财产,势必会减少第三人的注册资本,以至于在维护债权人利益的同时就会侵害到第三人的债权人的合法利益,甚至还可能影响到社会经济秩序的稳定;对于第二观点,目前还停留在理论探讨上。除了虚假出资及抽逃注册资金的情况外,否认法人人格还缺乏法律依据。就单从理论上看,该观点适用的范围也很狭窄。如人格混同的理论只能解决母公司利用对子公司的控制关系而侵吞子公司财产的情况,对母公司将资产转移给子公司从而逃避债务的情况,人格混同理论就无能为力了;至于认为公司脱壳经营是对债权人的欺诈,滥用了法人人格,因而就应当否认人格的理由就更显得空泛,没有说服力,并且要新公司以自己已经被否认的人格对原公司的债务承担责任也于理不通,因此有扩大使用法人人格否认理论的嫌疑。
笔者认为,对于公司脱壳经营的情况,应从所转移的资产是否成为第三人的资本、债务人是否直接将财产转给第三人以及是否能够适用《合同法》这三个方面加以区分,层层递进,并从侵权行为理论、股东抽逃出资的责任以及公司非法分立的责任等方面分别加以处理,从而妥善解决公司脱壳经营的问题,公平保护各方当事人的合法权益。具体如下:
第一、区分债务人所转移的资产是否成为了第三人的注册资本
这一点是将前面对第一种观点的评析理由进行展开。债务人将资产转移给第三人,如果所转移的财产没有构成第三人注册资本,仅仅作为了第三人所支配的财产,那么不会影响到第三人的债权人的利益。因为,第三人的债权人作为一个整体而言,在与第三人的交易过程中信赖的是第三人经过工商登记注册的资本。第三人虽然接受了债务人所转移的资产,但接受的资产没有合法来源,不论第三人是善意还是恶意,这笔资产将来都要依法返还,甚至还要承担相应的赔偿责任,所以没有理由让第三人的债权人相信第三人的偿债能力因此有所增加。这时,在债权人、债务人与第三人之间产生的是个体法意义上的民法关系,以追求实质正义为目标。第三人接受债务人转移资产的行为侵犯了债权人的利益,第三人就应当返还该资产并赔偿相应的损失。
如果债务人转移的资产构成了第三人注册资本的,第三人的债权人就有理由相信转为第三人注册资本的这部分资产不会附加任何债务,第三人的偿债能力有所提高。此时,债务人转移资产的行为不仅关系到债务人或第三人的个体利益,在债权人、债务人、第三人以及第三人的债权人之间(甚至还关系到第三人的公司利益和雇员利益)还产生了团体法意义上的民法关系。其基本理念是要注重团体的稳定性,团体一旦形成,不得随意解散④。所以,转移给第三人的财产一旦形成了第三人的注册资本,那么就不得轻易认定无效,更不能随意减少。在此情况下,由于第三人将所接受的资产作为了注册资本,成为了第三人对外偿还债务的保证,因而就不能再使用债权侵权的理论,否则就会损害第三人的债权人利益,甚至影响经济秩序的稳定。
二、区分债务人是否直接将财产转给第三人作为注册资本
在第一个区分的基础上,对于债务人转移给第三人的资产构成了第三人注册资本的情况,既不能轻易要求第三人对接受财产的行为承担责任,也不能认为只要经过登记,第三人就不承担责任;既要维护登记公示在形式意义上的价值,又不能完全抛弃实质正义。鉴于此,笔者认为又必须区分债务人是否直接将财产转给了第三人作为注册资本:
1、债务人将资产分离后没有直接移转给第三人,而是交给了债务人的股东或开办单位并由股东或开办单位将资产投入第三人,作为了第三人注册资本的,如本文篇首所列举的第二和第三两种情况,笔者认为虽然第三人实际接受了所转移的财产,但第三人所接受的财产是作为一种投资。尽管债务人的股东或开办单位是从债务人处非法取得的财产,但投资行为却是合法的。为了维护第三人作为一个公司团体的稳定性,就应认定债务人的股东或开办单位对第三人的投资行为有效,第三人接受投资也合法,其不应当对转移资产的行为承担责任。对于债务人的股东或开办单位,则应当追究其抽逃行为的责任,由股东或开办单位以其自身的财产包括对第三人的股权对债权人承担抽逃注册资金的相应责任。
2、债务人转出的财产直接作为了第三人注册资本,没有经过债务人的股东或开办单位的,即本文篇首所列举的第一种情况,笔者认为由于债务人是将资产直接交给了第三人,因而就不能将责任归由债务人的股东或开办单位来承担;又由于所转移的财产作为了第三人的注册资本,所以也不能视同债务人转移财产的一般情况,应注意到这实际上是同一笔财产作为了两个公司的资本进行营运的情况,构成了对两个公司的债权人的欺骗行为,其危害性要远远大于债务人一般的逃债行为。对于这种情况,既要认定第三人接受资本的行为有效,同时又要确认这是债务人公司分立的行为。理由是,从资产变动的角度来看公司分立就会发现,公司分立也就是公司将资产分解,并将分解后的资产作为资本重新设立公司的行为。这就与债务人转出财产用于设立新公司的情况一致,只不过债务人转出资产设立新公司的行为没有经债权人同意而已,应属于公司的非法分立行为。
这里有一个特例,就是对于债务人将资产转给一个已经成立的第三人作为其注册资本,是否也属于公司的非法分立?笔者认为,公司分立不应以是否成立新公司为界限。以前对公司分立的定义实际是对当时存在的社会现象的描述,而现在新的情况出现了,公司分立的定义应该有新的解释。对此,在国家规定方面,走在前沿的是国家税务总局《关于企业合并分立有关所得税问题的通知》(国税发2000 第119号),该通知规定“企业分立包括被分立企业将部分或全部营业分离转让给两个或两个以上现存或新设的企业”。由于我国《公司法》一直没有明确公司分立的概念,所以国家税务总局的这个规定也可以认为是对公司分立新的理解,表明国家已经将公司转移财产到现存公司的情况纳入了公司分立的范畴。另外,参考国外的立法例,如《法国民法典》第1844 - 4条第2款也规定了“公司也可以分立方式将其财产转归若干现存的或新设的公司”。在司法实践中支持此观点的相关案例也已经出现,如中国工商银行永安市支行诉永安市针织厂等十名被告借款纠纷案中,三明市中级人民法院在判决书中就将永安市针织厂以调拨资产、借款的形式出资开办永安新金源贸易公司等九个公司和经济实体的行为,认定为企业分立的行为。所以,对于债务人转出的财产直接作为了第三人注册资本的,也应定性为公司的非法分立行为。
三、区分是否能适用《合同法》
对于公司非法分立行为后责任的承担,有两种观点,即第三人在接受资产的范围内承担责任和要求第三人与债务人共同承担连带责任。以前一般采用的是第一种观点,即对于没有约定债务分担的,由分立后存续的企业按照其分得的资产占企业总资产的比例承担责任。这种观点的根据是《中国人民银行关于在企业改制过程中加强金融债权管理的通知》(1999年2月21日)的规定,该《通知》规定按照权利与义务相一致的原则,对实行分立的企业,要按所得有效资产的比例,同比承担金融债务,做到“债随物走”,不得只承接资产,不负担债务;对于连带责任的观点,以前一直都没有采用。原因是以前的法律没有规定分立后的企业对分立前的企业的债务要负连带责任,而《民法通则》又规定了连带责任必须法定,不得任意推定适用。在《合同法》出台以后,第90条明确规定“当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务”。所以,笔者认为如果是债务人直接将资产转移给第三人作为注册资本的,就要区分是否应适用《合同法》。应适用《合同法》的案件,第三人就应与债务人一起承担连带清偿责任;而不属于适用《合同法》的案件,第三人则只按照所得资产占债务人总资产的比例来承担责任。

(作者单位:重庆市第一中级人民法院)


联系人:曹柯 023-63905301


①参见刘道义、成延洲:“被执行主体变更与追加的类型和程序”,人民司法2001年第12期,第40页。
②参见邵建定: "公司股东承担清算责任"与债权人利益之保护,人民法院报2002年2月20日版
③参见叶建强:“公司法人人格否认理论之运用”,人民司法2001年第3期,第53页。
④参见蒋大兴著:《公司法的展开与评判》,法律出版社,2001年12月第1版,第31页。

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