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凉山彝族自治州非物质文化遗产保护条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 10:45:16  浏览:9068   来源:法律资料网
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凉山彝族自治州非物质文化遗产保护条例

四川省凉山彝族自治州人大常委会


凉山彝族自治州非物质文化遗产保护条例



2010年2月8日凉山彝族自治州第九届人民代表大会第五次会议通过

2010年5月28日四川省第十一届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准

  第一章 总  则

  第一条 为了保护非物质文化遗产,传承和弘扬优秀民族民间文化,根据《中华人民共和国宪法》及相关法律、法规的规定,结合凉山彝族自治州实际,制定本条例。

  第二条 凉山彝族自治州(以下简称自治州)行政区域内非物质文化遗产的保护、管理和利用适用本条例。

  本条例所称的非物质文化遗产,是指各民族世代相承的、与群众生产生活密切相关的各种传统文化表现形式和文化空间。包括:

  (一)口头传统,包括作为文化载体的语言即民间文学;

  (二)传统表演艺术;

  (三)民俗活动、礼仪、节庆;

  (四)传统手工艺技能;

  (五)有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践;

  (六)与第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项相关的文化空间;

  (七)与上述表现形式相关的非物质文化遗产资料、实物和场所;

  (八)其他需要保护的非物质文化遗产。

  第三条 非物质文化遗产保护的原则是:政府主导、社会参与、抢救保护、合理利用、传承发展。

  第四条 自治州、县(市)人民政府文化行政部门主管本行政区域内非物质文化遗产的保护工作。

  自治州、县(市)人民政府其他有关部门按照各自职责,做好非物质文化遗产保护工作。

  第五条 自治州、县(市)人民政府及其有关部门应当宣传非物质文化遗产及其保护工作,加强非物质文化遗产保护工作的队伍建设,培养非物质文化遗产保护、研究、传承等各类专门人才,支持传承人和传承单位开展优秀非物质文化遗产的传承活动。

  第六条 自治州鼓励、支持社会团体、研究机构、大专院校、企事业单位和个人等社会各方面力量参与非物质文化遗产保护工作。

  鼓励、支持境内外的单位和个人依法开展非物质文化遗产保护工作的合作和交流活动。

  第七条 自治州、县(市)人民政府对在非物质文化遗产保护工作中做出显著成绩的单位和个人,予以表彰和奖励。

  第八条 开发利用非物质文化遗产,应当遵守法律、法规规定,尊重民族风俗习惯,维护民族团结和社会稳定,不得扰乱社会秩序、侵犯公民合法权益和生命财产安全。

  第九条 公民、法人和其他组织对违反非物质文化遗产保护的行为,有权向当地人民政府及有关部门举报。

  第二章 规划与保护

  第十条 自治州、县(市)人民政府应当根据有关法律、法规和本条例规定,结合实际,制定非物质文化遗产保护的总体规划和专项规划,并纳入本行政区域国民经济和社会发展规划及城乡建设规划。

  第十一条 自治州、县(市)人民政府应当组织对本行政区域内的非物质文化遗产进行普查、确认、登记,运用文字、录音、录像、数字化多媒体等方式,对非物质文化遗产进行真实、系统和全面的记录,并建立非物质文化遗产档案及相关数据库。

  第十二条 自治州非物质文化遗产名录体系,实行分级保护。县(市)级以上非物质文化遗产代表作名录,经本级人民政府文化行政部门组织专家评审后,由本级人民政府批准公布,报上一级人民政府备案。

  州、县(市)级非物质文化遗产名录的申报评定办法,由同级人民政府参照《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》制定。

  第十三条 公布为州级非物质文化遗产名录的申报项目,应当是具有杰出价值的民族民间传统文化表现形式或文化空间;或在非物质文化遗产中具有典型意义;或在历史、艺术、民族学、民俗学、社会学、人类学、语言学及文学等方面具有重要价值的。

  具体评审标准如下:

  (一)具有展现自治州各民族文化创造力的杰出价值;

  (二)扎根于相关社区的文化传统,世代相传,具有鲜明的地方特色、民族特色;

  (三)具有促进自治州各民族文化认同、增强社会凝聚力、增进民族团结和社会稳定的作用,是文化交流的重要纽带;

  (四)出色地运用传统工艺和技能,体现出高超的水平;

  (五)具有见证自治州各民族活的文化传统的独特价值;

  (六)对维系自治州各民族文化传承具有重要意义,同时因社会变革或缺乏保护措施而面临消失的危险。

  第十四条 自治州、县(市)人民政府对经过科学认定列入本级名录的非物质文化遗产项目,应当制定科学、具体的保护措施,明确保护的责任主体,对其代表性传承人和代表性传承单位,有计划地提供资助,鼓励和支持其开展传承活动。

  第十五条 对具有重大保护价值的非物质文化遗产,自治州、县(市)人民政府应当依照国家有关规定申报州级非物质文化遗产名录、省级非物质文化遗产名录、国家级非物质文化遗产代表作以及联合国人类非物质文化遗产代表作。

  第十六条 州、县(市)级非物质文化遗产名录中濒危的项目,核定公布该名录的人民政府应当及时公布濒危名单。

  对列入濒危名单的非物质文化遗产名录,自治州、县(市)人民政府应当制定抢救保护方案,并组织文化行政部门及其他有关部门及时进行科学、有效的抢救性保护。

  抢救性保护包括:

  (一)对年事已高、掌握特殊传统知识、技艺的非物质文化遗产代表性传承人工作、生活条件的改善;

  (二)采用文字、录音、录像等方式对相关知识、技艺等进行真实、完整记录、整理、保存;

  (三)征集、收购相关资料、实物,保存、保护相关建筑物、场所等;

  (四)其他可以依法实施的抢救措施。

  征集、收购活动应当遵循自愿、公平原则,合理作价,并标明出让者的姓名。征集、收购的资料、实物,由县(市)级以上人民政府文化行政部门指定的机构妥善保管。

  第十七条 自治州、县(市)人民政府对列入各级名录的非物质文化遗产所涉及的建筑物、场所、遗迹及其附属物,应当建立数据档案,并在城乡规划和建设中采取有效措施,划定保护范围、作出标志说明。

  标志说明包括:非物质文化遗产名录的名称;级别;保护范围;简介;公布机关;公布日期;立标机关;立标日期等内容。

  第十八条 非物质文化遗产现存形态较完整、特色鲜明,有行之有效的传承措施和广泛群众基础的特定区域,由所在地人民政府申报,经自治州人民政府文化行政部门审核后,报自治州人民政府授予相应称号。对授予称号的特定区域,所在地人民政府应当采取有效措施进行整体性保护。

  对非物质文化遗产遭受破坏,不再符合规定条件的区域,由自治州人民政府撤销相应称号。

  第十九条 自治州、县(市)人民政府建立非物质文化遗产评审和保护专家委员会,专家委员会由各门类专家组成;专家委员会成员由自治州、县(市)人民政府聘请并颁发聘书。

  自治州、县(市)人民政府,在编制非物质文化遗产保护规划、认定非物质文化遗产名录项目等工作中,应当充分发挥专家的作用,建立专家咨询机制和检查监督制度。

  第三章 传  承

  第二十条 自治州、县(市)人民政府文化行政部门确定和命名本级非物质文化遗产名录的代表性传承人和代表性传承单位,并应当为其建立档案。

  确定和命名代表性传承人和代表性传承单位,经专家委员会评审认定后,应当在媒体上公示,并征求意见。经公示无异议或者异议无正当理由的,应当确定和命名代表性传承人和代表性传承单位,并于确定和命名之日起十五日内予以公告。

  第二十一条 符合下列条件的公民,可以申请或者被推荐为非物质文化遗产代表性传承人:

  (一)掌握并世代传承某项非物质文化遗产的表现形态或者技艺;

  (二)在一定区域内被公认为具有较大影响;

  (三)积极开展传承活动,培养后继人才。

  第二十二条 符合下列条件的组织和团体,可以申请或者被推荐为非物质文化遗产代表性传承单位:

  (一)有掌握某种非物质文化遗产表现形态或者技艺的传承人,并取得该非物质文化遗产项目的研究成果;

  (二)以传承、发展非物质文化遗产为宗旨,并坚持开展相关传习活动;

  (三)保存某项非物质文化遗产的原始资料或者代表性实物。

  第二十三条 代表性传承人和代表性传承单位享有下列权利:

  (一)开展传艺、讲学以及艺术创作、学术研究等活动并取得报酬;

  (二)向他人有偿提供其掌握的知识和技艺以及有关的原始资料、实物、场所等;

  (三)开展传承活动有经济困难的,可以申请同级人民政府予以资助。

  第二十四条 代表性传承人和代表性传承单位履行下列义务:

  (一)按照师承形式或者其他方式选择、培养新传承人;

  (二)完整保存所掌握的知识、技艺及有关的原始资料、实物、建筑物、场所等;

  (三)依法开展展示、传播非物质文化遗产等活动。

  第二十五条 做出重要贡献的代表性传承人和代表性传承单位,由自治州、县(市)人民政府授予杰出传承人和优秀传承单位称号。

  自治州、县(市)人民政府对获得杰出传承人称号的代表性传承人应当予以奖励。

  自治州、县(市)人民政府应当支持杰出传承人和优秀传承单位开展非物质文化遗产传承活动,支持的方式主要有:

  (一)提供必要的场所;

  (二)给予适当的资助;

  (三)促进相关的交流;

  (四)开展相应的宣传;

  (五)其他形式的帮助。

  第二十六条 自治州、县(市)人民政府应当定期对代表性传承人、代表性传承单位、杰出传承人和优秀传承单位进行评估,丧失命名条件的,撤销其命名。

  代表性传承人、代表性传承单位、杰出传承人和优秀传承单位的评定办法,由自治州人民政府制定。

  第四章 管理与利用

  第二十七条 自治州、县(市)人民政府设立的收藏、研究以及其他文化机构对本行政区域内具有代表性的非物质文化遗产资料和实物进行征集、收购。征集、收购时,应当遵循自愿原则,合理作价,并可以向所有者颁发证书。

  自治州鼓励有条件的单位和个人依法成立研究机构,兴办专题博物馆,开设专门展室,开展对非物质文化遗产的研究工作,展示有代表性的非物质文化遗产。

  第二十八条 自治州、县(市)人民政府设立的收藏、研究以及其他文化机构征集、收购和受赠的非物质文化遗产珍贵资料、实物属国家所有,应当妥善保管。任何单位和个人不得侵占、破坏。

  公民、法人和其他组织合法拥有的承载非物质文化遗产的珍贵资料、实物、场所等,受法律保护。

  非物质文化遗产知识产权受法律保护。

  第二十九条 自治州、县(市)人民政府鼓励和扶持有关单位和个人在有效保护的前提下合理利用以下优秀非物质文化遗产资源项目:

  (一)民族民间传统工艺品、服饰、器皿、食品等;

  (二)有民族民间传统文化特色的民居、设施、场所;

  (三)具有民族民间特色的民俗活动表演;

  (四)民族民间原始经卷、典籍、文献。

  利用非物质文化遗产资源,应当尊重其原真性和文化内涵,保持原有文化生态资源和文化风貌,不得歪曲、滥用。

  自治州、县(市)人民政府应当加强对与非物质文化遗产传承密切相关的天然原材料和珍稀矿产资源的保护和管理,严禁乱采、滥挖或者盗卖。

  第三十条 列入非物质文化遗产名录的传统工艺以及其他艺术表现形式,属于国家秘密的,按照国家保密法律法规执行;属于商业秘密的,按照国家有关法律、法规执行。

  第三十一条 在自治州行政区域内进行非物质文化遗产参观、考察等活动,应当遵守有关法律、法规的规定,尊重当地民族的民风民俗;未经同意的,不得摄影、摄像、录音;不得从事有损非物质文化遗产经济、文化价值和地方公共利益的行为。

  第五章 保障措施

  第三十二条 自治州、县(市)人民政府应当将非物质文化遗产保护经费纳入本级财政预算,并根据财力水平和实际需要逐步加大投入。专项用于:

  (一)非物质文化遗产的普查;

  (二)濒危非物质文化遗产的抢救;

  (三)非物质文化遗产的传承和传播活动;

  (四)非物质文化遗产重大项目的研究;

  (五)非物质文化遗产珍贵资料和实物的征集和收购;

  (六)非物质文化遗产的宣传教育;

  (七)非物质文化遗产的申报;

  (八)非物质文化遗产保护的其他重大事项。

  第三十三条 自治州鼓励社会组织和个人以捐赠等方式设立非物质文化遗产保护专项资金,用于保护非物质文化遗产,捐赠者享受法律法规规定的优惠。

  第三十四条 自治州鼓励和支持教育机构以开设相关课程等形式开展传播、弘扬优秀非物质文化遗产的活动。

  自治州人民政府教育行政主管部门应当编写民族民间文化常识读本,作为中小学素质教育和继承民族传统文化教育的选用教材。

  第三十五条 图书馆、文化馆、博物馆、科技馆等公共文化机构应当展示和传播优秀的有代表性的非物质文化遗产。

  新闻出版、广播电视、互联网等公共传媒应当介绍、宣传优秀的有代表性的非物质文化遗产及其保护工作,普及保护知识。

  第六章 法律责任

  第三十六条 违反本条例第十六条第二款规定,对濒危非物质文化遗产未采取及时、有效的抢救性保护措施的,由县(市)级以上人民政府文化行政部门责令改正;导致濒危非物质文化遗产灭失的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十七条 违反本条例第二十八条第一款规定,对征集、收购和受赠的非物质文化遗产珍贵资料、实物未妥善保管的,由同级人民政府责令改正;造成严重损坏、被窃或者遗失的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十八条 违反本条例规定,侵占、破坏国家所有的非物质文化遗产珍贵资料、实物和场所的,由有管辖权的人民政府责令改正;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,并处五千元以上二万元以下罚款;违反治安管理规定的,由公安机关予以治安处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  违反本条例规定,侵占、破坏非物质文化遗产珍贵资料、实物和场所,造成损失的,依法承担民事赔偿责任。

  第三十九条 自治州、县(市)人民政府文化行政部门及其他有关部门工作人员,在非物质文化遗产保护工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附  则

  第四十条 本条例中所称的非物质文化遗产资料、实物和场所等,已被确定为文物的,适用文物保护法律、法规。

  第四十一条 本条例自2010年7月1日起施行。


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中华人民共和国保障措施条例

国务院


中华人民共和国国务院令

  第330号

  《中华人民共和国保障措施条例》已经2001年10月31日国务院第46次常务会议通过,现予公布,自2002年1月1日起施行。

  总理 朱镕基

  二00一年十一月二十六日


中华人民共和国保障措施条例

  新华网北京12月12日电

  第一章 总 则

  第一条 为了促进对外贸易健康发展,根据《中华人民共和国对外贸易法》的有关规定,制定本条例。

  第二条 进口产品数量增加,并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁(以下除特别指明外,统称损害)的,依照本条例的规定进行调查,采取保障措施。

  第二章 调 查

  第三条 与国内产业有关的自然人、法人或者其他组织(以下统称申请人),可以依照本条例的规定,向对外贸易经济合作部(以下简称外经贸部)提出采取保障措施的书面申请。

  外经贸部应当及时对申请人的申请进行审查,决定立案调查或者不立案调查。

  第四条 外经贸部没有收到采取保障措施的书面申请,但有充分证据认为国内产业因进口产品数量增加而受到损害的,可以决定立案调查。

  第五条 立案调查的决定,由外经贸部予以公告。

  外经贸部应当将立案调查的决定及时通知世界贸易组织保障措施委员会(以下简称保障措施委员会)。

  第六条 对进口产品数量增加的调查和确定,由外经贸部负责。

  对损害的调查和确定,由国家经济贸易委员会(以下简称国家经贸委)负责;其中,涉及农产品的保障措施国内产业损害调查,由国家经贸委会同农业部进行。

  第七条 进口产品数量增加,是指进口产品数量与国内生产相比绝对增加或者相对增加。

  第八条 在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时,应当审查下列相关因素:

  (一)进口产品的绝对和相对增长率与增长量;

  (二)增加的进口产品在国内市场中所占的份额;

  (三)进口产品对国内产业的影响,包括对国内产业在产量、销售水平、市场份额、生产率、设备利用率、利润与亏损、就业等方面的影响;

  (四)造成国内产业损害的其他因素。

  对严重损害威胁的确定,应当依据事实,不能仅依据指控、推测或者极小的可能性。

  在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时,不得将进口增加以外的因素对国内产业造成的损害归因于进口增加。

  第九条 在调查期间,外经贸部应当及时公布对案情的详细分析和审查的相关因素等。

  第十条 国内产业,是指中华人民共和国国内同类产品或者直接竞争产品的全部生产者,或者其总产量占国内同类产品或者直接竞争产品全部总产量的主要部分的生产者。

  第十一条 外经贸部、国家经贸委应当根据客观的事实和证据,确定进口产品数量增加与国内产业的损害之间是否存在因果关系。

  第十二条 外经贸部、国家经贸委应当为进口经营者、出口经营者和其他利害关系方提供陈述意见和论据的机会。

  调查可以采用调查问卷的方式,也可以采用听证会或者其他方式。

  第十三条 调查中获得的有关资料,资料提供方认为需要保密的,外经贸部、国家经贸委可以按保密资料处理。

  保密申请有理由的,应当对资料提供方提供的资料按保密资料处理,同时要求资料提供方提供一份非保密的该资料概要。

  按保密资料处理的资料,未经资料提供方同意,不得泄露。

  第十四条 进口产品数量增加、损害的调查结果及其理由的说明,由外经贸部予以公布。

  外经贸部应当将调查结果及有关情况及时通知保障措施委员会。

  第十五条 外经贸部、国家经贸委根据调查结果作出初裁决定,由外经贸部予以公告。

  第十六条 初裁决定确定进口产品数量增加和损害成立并且二者之间有因果关系的,外经贸部、国家经贸委应当继续进行调查,根据调查结果作出终裁决定,由外经贸部予以公告。

  第三章 保障措施

  第十七条 有明确证据表明进口产品数量增加,在不采取临时保障措施将对国内产业造成难以补救的损害的紧急情况下,可以作出初裁决定,并采取临时保障措施。

  临时保障措施采取提高关税的形式。

  第十八条 采取临时保障措施,由外经贸部提出建议,国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定,由外经贸部予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。

  在采取临时保障措施前,外经贸部应当将有关情况通知保障措施委员会。

  第十九条 临时保障措施的实施期限,自临时保障措施决定公告规定实施之日起,不超过200天。

  第二十条 终裁决定确定进口产品数量增加,并由此对国内产业造成损害的,可以采取保障措施。

  保障措施可以采取提高关税、数量限制等形式。

  第二十一条 保障措施采取提高关税形式的,由外经贸部提出建议,国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定,由外经贸部予以公告;采取数量限制形式的,由外经贸部作出决定并予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。

  外经贸部应当将采取保障措施的决定及有关情况及时通知保障措施委员会。

  第二十二条 采取数量限制措施的,限制后的进口量不得低于最近3个有代表性年度的平均进口量;但是,有正当理由表明为防止或者补救严重损害而有必要采取不同水平的数量限制措施的除外。

  采取数量限制措施,需要在有关出口国(地区)或者原产国(地区)之间进行数量分配的,外经贸部可以与有关出口国(地区)或者原产国(地区)就数量的分配进行磋商。

  第二十三条 保障措施应当针对正在进口的产品实施,不区分产品来源国(地区)。

  第二十四条 采取保障措施应当限于防止、补救严重损害并便利调整国内产业所必要的范围内。

  第二十五条 在采取保障措施前,外经贸部应当为与有关产品的出口经营者有实质利益的国家(地区)政府提供磋商的充分机会。

  第二十六条 终裁决定确定不采取保障措施的,已征收的临时关税应当予以退还。

  第四章 保障措施的期限与复审

  第二十七条 保障措施的实施期限不超过4年。

  符合下列条件的,保障措施的实施期限可以适当延长:

  (一)按照本条例规定的程序确定保障措施对于防止或者补救严重损害仍然有必要;

  (二)有证据表明相关国内产业正在进行调整;

  (三)已经履行有关对外通知、磋商的义务;

  (四)延长后的措施不严于延长前的措施。

  一项保障措施的实施期限及其延长期限,最长不超过8年。

  第二十八条 保障措施实施期限超过1年的,应当在实施期间内按固定时间间隔逐步放宽。

  第二十九条 保障措施实施期限超过3年的,外经贸部、国家经贸委应当在实施期间内对该项措施进行中期复审。

  复审的内容包括保障措施对国内产业的影响、国内产业的调整情况等。

  第三十条 保障措施属于提高关税的,外经贸部应当根据复审结果,依照本条例的规定,提出保留、取消或者加快放宽提高关税措施的建议,国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定,由外经贸部予以公告;保障措施属于数量限制或者其他形式的,外经贸部应当根据复审结果,依照本条例的规定,作出保留、取消或者加快放宽数量限制措施的决定并予以公告。

  第三十一条 对同一进口产品再次采取保障措施的,与前次采取保障措施的时间间隔应当不短于前次采取保障措施的实施期限,并且至少为2年。

  符合下列条件的,对一产品实施的期限为180天或者少于180天的保障措施,不受前款限制:

  (一)自对该进口产品实施保障措施之日起,已经超过1年;

  (二)自实施该保障措施之日起5年内,未对同一产品实施2次以上保障措施。

  第五章 附 则

  第三十二条 任何国家(地区)对中华人民共和国的出口产品采取歧视性保障措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家(地区)采取相应的措施。

  第三十三条 外经贸部负责与保障措施有关的对外磋商、通知和争端解决事宜。

  第三十四条 外经贸部、国家经贸委可以根据本条例制定具体实施办法。

  第三十五条 本条例自2002年1月1日起施行。
国家承担刑事赔偿责任是有限制的, 如同行政赔偿责任存在例外情形一样, 国家也有不必承担刑事赔偿责任的情形或事项。这些例外,主要规定在《国家赔偿法》(2010)第19 条以及相关的司法解释之中。此外,有些刑事赔偿责任的例外情形, 虽未在国家赔偿法中予以明确, 却因为法律对刑事赔偿范围封闭式的肯定性列举而存在。换言之, 它们是处在肯定性列举范围之外的情形。只是,对于它们是否应当作为例外,学界颇有争议。

一、法律明确规定的例外

《国家赔偿法》第19 条规定了以下6 种国家免于刑事赔偿责任的情形。

(一)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的。这种情形是普通侵权法上过失相抵原则的体现, 即受害人自己在被刑事司法机关错误羁押、错误判决过程中有过错的,其就得自我承受损害,国家不予赔偿。现实生活中,不可避免被错误羁押或判刑的受害人有故意提供伪证证明自己有罪的情形。[1]若在此情形下,仍然由国家承担赔偿责任,则有纵容甚或鼓励受害人伪证干扰司法的弊害。因此,如果错误羁押或误判确是受害人故意诱导所致, 是受害人自身过错在其中作祟,为惩戒受害人的欺骗司法行为,维护正常的司法秩序,当排除受害人可获国家赔偿的权利。甚至可以假定, 受害人明知因其伪证可能导致错误羁押或判刑后果而自愿承受之, 意味着其已自动放弃了请求国家赔偿的权利。[2]从国家赔偿责任构成要件理论看,错误羁押或判刑之损害的形成原因, 出自受害人自己过错而非刑事司法机关的违法或过错, 就不具备要求国家赔偿的因果关系要件。

受害人故意伪证的国家赔偿豁免之构成, 需满足以下4 个要件。[3]第一,受害人自己提供可能使其获罪的伪证。这就意味着,首先,伪证是由受害人自己提供的,而不是由他人作出的。任何其他组织或个人所作的指控受害人有罪的伪证,如果导致受害人被错误羁押或判刑,国家赔偿责任并不能豁免。其次,伪证是受害人用来证明自己有罪的。受害人提供的伪证若是意在证明其他人有罪,虽然也可能会使受害人被认定伪证罪而遭羁押或判刑,但这种情形通常并不属于错误羁押或判刑,并不涉及国家是否免责问题。最后,自证有罪的伪证是受害人提供的不真实的供述或者其他证据。此处的不真实是法律上的不真实, 而非事实上的不真实。只要法律上认定受害人无罪,就可推定受害人先前的自证其罪是伪证。[4]第二,受害人故意提供可能使其获罪的伪证。这个要件是对受害人主观故意状态的规定, 即受害人对提供的伪证明知是不真实的, 对提供伪证所可能导致的对其不利的损害后果是自愿持希望或者放任态度的。在这里,受害人出于怎样的动机和目的提供伪证,并非判断其是否故意的关键。此外,如果在刑事侦查、起诉及审判三个阶段中,受害人始终有无罪辩解,尽管其也有可能存在伪证情节,但可以认定其并无主观故意。[5]如果在刑事侦查、起诉及审判三个阶段中,受害人先是提供有罪供述或其他证据,且无任何无罪辩解掺杂其中,在以后阶段又有翻供情节,就不能简单地认定其无伪证之故意。翻供前的自证有罪若无逼供、诱供等,自当构成故意伪证。最后,但凡存在逼供、诱供等违背受害人意志的情形, 即便受害人明知伪证对自己有不利后果, 也应当认定其并无希望或放任自己获罪的故意。第三,受害人故意伪证足以使司法机关认定其达到被羁押或被判刑的法定条件。《刑事诉讼法》(2012)对拘留、逮捕条件都有较为严格的规定, 且特别在第53 条规定,对一切案件的判处都要重证据, 重调查研究, 不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。因此,被请求赔偿的刑事司法机关如要主张国家免责, 就需呈交受害人已经提供的证明自己有罪的伪证——包括供述和其他证据, 并表明这些证据是充分的、足以让其作出羁押决定或有罪判刑;若仅呈交了受害人的口供, 或者呈交的受害人所提口供及其他证据尚不足以使司法机关作出羁押决定或判刑, 国家赔偿责任就不能免除。第四,受害人故意伪证的国家赔偿豁免主要限于人身损害。这个要件并未在《国家赔偿法》第19 条第(一)项的规定之中明确。受害人故意伪证导致其人身自由受到损害的, 即导致其被错误羁押或者被错误判处拘役、有期或无期徒刑或死缓且刑罚已经执行的,国家不负赔偿责任。然而,这一责任豁免不适宜用于财产损害。

受害人故意伪证导致其财产受到损害的,有两种情形。第一种情形是,司法机关对受害人财产采取了查封、扣押、冻结或追缴的措施。当受害人最终在法律上被确定无罪后,受害人因这些措施而受到了财产损害。由于第19 条第(一)项规定国家不予赔偿的是受害人被羁押或被判处刑罚而发生的损害,所以,对财产的强制措施自不属于该条款的意义范围之内,国家自不能免责。

第二种情形是, 司法机关对受害人判处罚金或没收财产。假如受害人因故意伪证导致被判处罚金或没收财产,且刑罚已经执行,最终又因证据不足而在法律上被认定无罪,国家还是应该以不免责为宜。主要理由如下。一则,罚金、没收财产虽然是刑罚,但是与对财产采取查封、扣押、冻结或追缴等强制措施,存在共同点,即它们都是对财产所有权的限制或剥夺。当受害人在法律上被确定无罪后,继续维系这样的刑罚或强制措施,就如同承认国家对无罪之人合法的财产所有权可以继续限制或剥夺。二则,返还罚金或已被没收的财产,事实上是解除对合法财产的剥夺、恢复原本属于受害人的财产。这与解除对人身自由的限制、恢复受害人的自由,也有相同之处。三则,在多数情况下,罚金、没收财产毕竟是附着于主刑的,受害人在被解除限制人身自由的刑罚后, 若既不能请求对人身自由损害的赔偿,也不能请求返还财产,就等于为其伪证的过错承担双重不利后果。

综上,受害人故意伪证所致财产损害,无论属于上述哪一种情形,国家原则上都应该解除查封、扣押、冻结或者返还财产,财产有损坏的应当恢复原状,财产损坏无法恢复或财产灭失的,给付相应的赔偿金。然而,财产损害国家不免责的原则也有例外。与旧法相比,《国家赔偿法》(2010)增加了对利息损失的赔偿(第36 条第(七)项),而在受害人故意伪证的前提下财产被错误限制或剥夺期间产生的利息损失,国家还是不承担赔偿责任为宜。

(二)依照《刑法》第17 条、第18 条规定不负刑事责任的人被羁押的。根据《刑法》第17 条、第18 条的规定,下列人员是没有刑事责任能力的,即便犯有罪行,也不负刑事责任:1.不满14 周岁的人;2.已满14 周岁不满16 周岁,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外其他罪行的人;3.在不能辨认或者不能控制自己行为的时候犯罪的精神病人。

司法实务中, 当刑事司法机关对现行犯或犯罪嫌疑人实施羁押时, 被羁押人是否达到法定应负刑事责任的年龄,或者是否精神病人、在犯罪时是否不能辨认或者不能控制自己行为, 不太容易在一开始就能非常清楚地进行确认,往往需要进一步调查取证才能作出准确的判断。若上述人员有犯罪事实,刑事司法机关先行予以羁押,而后,经过调查取证确定或推定[6]其是法律规定不负刑事责任的人,又将之释放,那么,被羁押人无权以最后被认定无罪为由请求国家赔偿。

不过,在以下4 种情形之中,国家仍然需要承担赔偿责任。第一,根据《国家赔偿法》第17 条第(一)项的规定,刑事司法机关对无刑事责任能力人违法拘留或者超时限拘留的。这种情形下,无论被拘留人有无刑事责任能力,国家都应负责赔偿,而不能以第19 条第(二)项为由主张免责。第二,根据《国家赔偿法》第17 条第(二)项的规定,刑事司法机关对无刑事责任能力人采取逮捕措施后,如果是出于证据不足、事实不清等原因,而不是仅仅以被逮捕人是无刑事责任能力为由,撤销案件、不起诉或判决宣告无罪的,[7]国家仍然应负责赔偿。第三,被羁押的无刑事责任能力人有犯罪行为或犯罪事实,但在侦查、起诉或者审理阶段(生效判决作出之前),其无刑事责任能力被确认后, 刑事司法机关继续将其羁押、延迟释放的。换言之,以无刑事责任能力被确认之日为界,在此之前的羁押,国家可以免责;在此之后的羁押,国家仍需负责赔偿。第四,根据最高人民法院《关于人民法院执行几个问题的解释》(法发[1996]15 号,本文以下简称《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》)第1 条,[8]无刑事责任能力人被羁押,起诉后又经法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的,其有权依法取得赔偿,只是,判决确定前被羁押的日期不予赔偿。这就意味着,法院对被告人有无刑事责任能力应该严格把关。若法院生效判决忽略了被告人没有刑事责任能力的事实,导致其被判刑,不管被羁押的无刑事责任能力人是否有犯罪行为或犯罪事实,国家都不能主张责任豁免。

此外,还有学者认为,对精神病人的羁押、对不够负刑事责任年龄的人的羁押,应当都是可以赔偿的。毕竟,被羁押人最终是无罪的,他们所受损害或损失,应当从弥补角度给予赔偿或补偿。[9]

(三)依照《刑事诉讼法》(2012)第15 条、第173 条第2 款规定不追究刑事责任的人被羁押的。按照《国家赔偿法》第19 条第( 三) 项的规定, 在《刑事诉讼法》(2012)第15 条或第173 条第2 款[10]规定的任何一种情形下,刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的羁押,国家都无需承担赔偿责任。其理由与第19 条第(二)项类似, 即在这些情形中, 刑事司法机关的羁押是合理的,只是符合法定不追究刑事责任的情形,才将被羁押人释放;若国家要为此负责赔偿,会阻碍刑事司法机关有效地开展对犯罪嫌疑人、被告人的刑事侦查、起诉或审判。

当然,根据《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条,不追究刑事责任的人被羁押,起诉后又经法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的,其有权依法取得赔偿, 只是, 判决确定前被羁押的日期不予赔偿。这就意味着,法院在判决前应该严格审查被告人是否符合法定不追究刑事责任的情形。若法院生效判决忽略了被告人具备不追究刑事责任的情形,导致其被判刑,国家就不能免责。

然而, 除了上述最高人民法院司法解释规定的不予免责情形之外,在国家是否免责的问题上,《刑事诉讼法》(2012)第15 条所列的情形不能一概而论,需谨慎、分别对待之。

第一,关于不认为是犯罪的情形。情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的,实际也属于法律上无罪的情形。立法者之所以把它与其他法律上无罪的情形区别对待,与以下观念有关:情节显著轻微、危害不大,只是程度不到而已, 但还是实施有犯罪行为或者有犯罪事实,当事人被羁押是咎由自取;[11]而且,不认为是犯罪的结论往往是在侦查、起诉或审判等环节接近结束的时候得出的,并非一开始就可以获得,因此,前期的羁押是不可避免的。

然而,有学者明确指出,这个观念以及国家赔偿法的这条规定是值得商榷的。一则,不认为是犯罪的无罪,与其他情形下的无罪,都是法律上无罪,国家是否赔偿,应公平对待;二则,既然认定不构成犯罪,当事人就不应该有所谓的犯罪行为或者犯罪事实,否则,就自相矛盾了;三则,规定不认为是犯罪的羁押不赔偿,其理论根据是有过则赔、无过不赔,但刑事赔偿责任奉行结果归责原则,不以羁押时是否有违法或过错为依据;四则,在司法实践中, 国家赔偿法的这一规定容易成为司法机关规避赔偿责任的借口。[12]

其实, 对法律上无罪的情形, 国家并非一律都予赔偿。[13]《国家赔偿法》确立的刑事赔偿归责原则也不是统一的、简单的结果归责原则,而是违法/过错归责原则(适用于拘留)与无过错归责原则(适用于逮捕、有罪判决)并行的体系。因此,对上述质疑理由最有力的还是第二点,即根据刑法理论, 社会危害性是决定罪与非罪的关键标准之一,情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪,实际上就是没有构成犯罪,[14]既然不构成犯罪,也就不存在有犯罪行为或犯罪事实一说。当然,在实务中,刑事司法机关确实不可能一开始就准确地作出不认为是犯罪的判断,一味从被羁押人损害弥补的角度, 要求国家在此情形下无论如何都需承担赔偿责任, 也是不利于刑事司法工作的有效进行。

鉴于此, 可以考虑结合《国家赔偿法》第17 条第(一)、(二)、(三)项的规定,在被羁押人权益保护与刑事司法工作的有效进行之间求得一种平衡。具体而言,在情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的情形中,1.若刑事司法机关的拘留是依法进行的、没有超出法定时限的,那么,拘留羁押所致损害,国家可不负赔偿责任;2.若刑事司法机关是违法拘留或者超期拘留, 无论是否属于不认为是犯罪的情形,被拘留人都有权请求赔偿;3.若刑事司法机关对当事人采取逮捕措施, 其后又被认定属于不认为是犯罪的, 即在法律上是不构成犯罪的, 国家就不应免责;4.至于法院对情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的被告人作出有罪判决、且执行了刑罚, 那就可以依据《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条进行赔偿。[15]唯有如此,才能符合新国家赔偿法在刑事赔偿领域确立的违法/过错原则和无过错原则并行体系。

第二,关于犯罪已过追诉时效期限、经特赦令免除刑罚或者自诉案件没有告诉或者撤回告诉的情形。与情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的情形不同,犯罪已过追诉时效期限的、经特赦令免除刑罚的以及依照刑罚告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的,都是以存在犯罪行为或犯罪事实为前提的。只不过,或者因为超过追诉时效期限,或者因为得到特赦,或者因为自诉人没有告诉或告诉后又撤回, 本已触犯刑法、构成犯罪的当事人, 在法律上就不再追究其刑事责任或者不再执行已判的刑罚了。在这些情形中,国家免责是合理的。当然,国家赔偿责任的豁免,除了《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条规定的例外之外,在生效判决作出之前,应该以下列时间点为界: 确认犯罪已超过追诉时效期限的时间;特赦令下达执行的时间;确认属于自诉案件而自诉人没有告诉的时间,或者自诉人撤回告诉的时间。在此时间点之后迟延释放、超期羁押的,国家不能免责。

第三,关于犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形。犯罪嫌疑人、被告人死亡的,国家并不一定能够免责。在此情形中,国家是否免责,需要结合以下两个问题加以考虑。一是犯罪嫌疑人、被告人的死亡与国家机关及其工作人员的职务行为有无因果关系? 若犯罪嫌疑人、被告人的死亡,源于国家机关及其工作人员在履行职务过程中的作为(如殴打)或不作为(如对在押犯罪嫌疑人、被告人的疾病没有采取积极治疗措施),那么,即便在刑事诉讼法上案件终止了,即便犯罪嫌疑人、被告人有犯罪行为或犯罪事实,国家也应当为死亡后果承担赔偿责任。二是犯罪嫌疑人、被告人死亡情形下国家免责的规定如何与《国家赔偿法》第17 条第(一)、(二)项结合起来解读? 1.若犯罪嫌疑人、被告人被依法拘留,尚在法定的拘留时限内,发生自然死亡的,国家的确无需承担赔偿责任。2.若犯罪嫌疑人、被告人被违法拘留或者超期拘留,即便发生的是自然死亡,案件终止了,其因违法羁押或者超期羁押而遭受的损害, 国家也不能免责。3.若犯罪嫌疑人、被告人已被逮捕,在羁押期间自然死亡的, 就需判断根据已查明的案件事实和认定的证据材料,能否认定犯罪嫌疑人、被告人有罪。假如根据已查明的案件事实和认定的证据材料,犯罪嫌疑人、被告人在法律上可以认定有罪,那么,案件终止的原因仅仅是其死亡的事实,国家即可免责。假如根据已查明的案件事实和认定的证据材料,犯罪嫌疑人、被告人在法律上可以认定无罪(包括疑罪从无),[16]那么,国家就应该按照《国家赔偿法》第17 条第(二)项的规定,承担赔偿责任。

第四, 关于其他法律规定免予追究刑事责任的情形。在免予追究刑事责任的情形中,当事人的行为已经构成犯罪;只是在刑法、刑事诉讼法颁布实施以后,其他特别的法律取消了原来的某种罪,或者对原来的罪规定免予追究刑事责任,司法机关才不予追诉。所以,在此情形下,除了前引《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条规定的例外之外,国家原则上不承担赔偿责任。

(四)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为。其原理与《国家赔偿法》第5 条第(一)项如出一辙,即国家承担赔偿责任的, 是国家机关及其工作人员在公法上的职务侵权行为,而非工作人员的个人行为。工作人员个人行为致害的,应当由其自己负担民事侵权赔偿责任。职务行为与个人行为,应该依据多元化的标准进行区分。

(五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的。其原理与《国家赔偿法》第5 条第(二)项是一致的,即在因果关系构成要件上免除国家的赔偿责任。损害既然是由受害人自伤、自残等故意行为所致,而非刑事司法机关及其工作人员侵权所致,国家自然无需承担赔偿责任。不过,实务中,这种自己致害的行为多发生在刑事司法机关行使职权的过程中。因此,往往需要辨明,哪些损害是公民自伤、自残等所致,哪些损害是刑事司法机关及其工作人员的职务行为所致。尤其值得关注的是,因果关系的检验往往内含价值判断,若受害人的自伤、自残等行为,完全是因为不堪忍受刑事司法机关及其工作人员比较恶劣、野蛮或残暴的违法侵害行为所激发,那么,很难说受害人的损害完全是其自己一手导致, 而与刑事司法机关及其工作人员无丝毫因果关系。

此外,《国家赔偿法》第5 条第(二)项与第19 条第(五)项都是关于受害人自己行为致害情形的,但是,它们对受害人主观状态的规定却有区别。前者对受害人主观状态未予明确,立法原意却是无论受害人主观状态是故意还是过失,凡受害人自己过错导致损害发生的, 国家不承担行政赔偿责任。[17]而后者明白地以故意为主观要件。其实,在刑事赔偿领域,受害人除有故意自伤或自残行为以外,仍然有可能存在因受害人过失而导致损害的情形。例如,张某被关在看守所里,但其趁看守所工作人员监管不严的机会,试图越墙而出,却不想被墙上的电网击伤。这种行为无法解释为张某有希望或放任这种损害结果发生的直接故意或间接故意,更好的解释是受害人过失(疏忽大意或过于自信)所导致的损害。这种损害依过失相抵原则,也不应由国家予以赔偿。[18]因此,第19 条第(五)项的规定有失周全。


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