鞍山市地热水资源管理条例

上一篇: 中华人民共和国1988年国库券条例(已失效)
下一篇: 关于新药审批管理的若干补充规定

　　　◇王晓川 对外经济贸易大学 教授 , 夏兴宇 对外经济贸易大学

关键词: 仲裁/海峡两岸/比较
　　内容提要: 仲裁?Arbitration?，尤其是商事仲裁，作为一种争议解决方式，与诉讼、协商、调解等其他纠纷解决方式在一般层面上有相似之处，但是，仲裁更注重当事人的意思自治因素，而且仲裁具备强烈的民间性特征。海峡两岸的仲裁制度都已经施行了很长时间，随着社会的发展和进步，两岸的仲裁法律都有进一步提高和完善的空间。通过选取大陆与台湾地区仲裁法律制度中的典型规定包括仲裁协议、仲裁机构、仲裁程序以及裁决执行方面进行对比，试图总结出两岸之间以及与现行国际趋势间的不同点，以及未来仲裁法律制度进步的方向。


引言

商事仲裁已经成为国际范围内解决商事争议的最优方式，其具有的专业性、快速性、便捷性、保密性、和谐性等优点，使其在众多的国际争议解决途径尤其是在商事领域中占有举足轻重的地位。中国大陆于 1995 年 9 月 1 日生效的《中华人民共和国仲裁法》以及台湾地区于 1998 年 12 月 24 日通过的《台湾地区仲裁法》，均是在世界各国及地区的仲裁法律发展已经较为成熟与完善的背景下通过的，这两部法律对于两地的经贸发展和仲裁事业均起到了良好的保障和推动作用。而两地的仲裁法律在仲裁的协议要求、仲裁庭组成、仲裁程序和裁决以及司法对仲裁的监督和干预方面的规定存在很多不尽相同的规定，两地的仲裁法在这些方面可谓各有所长。而两者之间的差异所要表达的，也正好反映了国际商事仲裁这一争议解决方式在未来的发展趋势与潮流。对此，本文从仲裁协议、仲裁机构、仲裁程序以及司法对仲裁的监督和支持四个方面对两岸的相关法律制度进行比较，并试图希望从中总结出商事仲裁法律在这些方面的潮流和趋势。

一、仲裁协议的有效性及可争议之事项

?一?仲裁协议的有效性

仲裁协议的有效与否，直接决定当事人可否通过仲裁形式解决争议，也是仲裁机构进行仲裁活动的必须依据。仲裁协议既可以是独立于合同签订的一份协议书，也可以是包含在商事交易合同中的仲裁条款，且仲裁协议既可以订立与合同签订的当时，也可以在交易争议产生后根据双方当事人的合意而订立。大陆《仲裁法》第 16 条规定：“仲裁协议应当具有以下内容：?一?请求仲裁的意思表示；?二?仲裁事项；?三?选定的仲裁委员会。”第 18 条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”对此，台湾地区“仲裁法”的规定是，首先应当以书面形式订立；同时，该仲裁协议所涉及争议标的，须为“以依法得和解者为限”，并且该仲裁协议“非关于一定之法律关系，及由该法律关系所生之争议而为者，不生效力”。可见，大陆的法律比台湾地区的法律多了对于选定仲裁委员会的要求，而且在对于可仲裁事项的要求方面，也显得更为严格（注：大陆《仲裁法》第 3 条规定：“下列纠纷不能仲裁：?一?婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；?二?依法应当由行政机关处理的行政争议。”）。

在协议的内容要求上，1958 年《纽约公约》和 1985 年《国际商事仲裁示范法》等国际公约对此皆持较为宽泛的态度，都规定只需有仲裁的意愿及当事人之间书面的仲裁协议即可。即使是十分强调法院干预主义的英国，也改变了过去对仲裁限制过严的立场。1996 年的英国《仲裁法》对仲裁协议的规定不仅照搬了《示范法》，而且把书面协议放宽解释为“以任何方式所作记录”[1]。国际上的立法和司法实践，都更多的倾向于尽最大可能使得当事人之间以合理方式订立的仲裁协议有效，以帮助当事人实现其意欲通过仲裁达到解决争议的目的；这应当是仲裁协议规范发展的趋势和方向：只要仲裁协议满足了书面形式要件和提交仲裁的意思表示要件，就应当尽可能承认其效力。由此对于大陆法律将“未约定明确的仲裁机构”视为仲裁协议的瑕疵这一规定，应当规定得再为宽松一些，如对于仲裁机构约定不明确的仲裁协议，如果该瑕疵部分不影响整个协议的效力，则仲裁机构不应当以此为由拒绝受理当事人的仲裁请求，而不应当一概视为无效。

?二?可仲裁事项

根据大陆《仲裁法》第 2 条和第 3 条的规定，仲裁事项仅限于合同纠纷以及其他的财产权益纠纷，并且以明示的规定排除了婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷以及行政争议；而依据台湾地区“仲裁法”的要求，可以认为一切与财产权有关的事项，只要在不对社会公共利益构成损害的前提下，均应当纳入“依法得和解”的范围之内。虽然两地的仲裁法中的争议事项均多为商事仲裁，但即使就商事的范围而言，台湾地区立法的范围显得比大陆仍然要宽泛得多。未来的商事仲裁必将包含不止合同及财产纠纷的范围。根据大陆《仲裁法》的规定，涉及到知识产权的有效性、破产案件、合伙企业内部争议以及竞争法下的反垄断事项等，均不能通过仲裁程序解决。而且即使就“商务”这一概念而言，世界各国也并没有一个统一的解释、外延和内涵。而且世界先进各国之仲裁立法，除美国联邦仲裁法外，均未限于“商务上的争议”[2]。但美国法律规定可以进行反托拉斯法项下的请求权仲裁。从这一点可以看出，台湾地区在这方面的规定更加符合国际的潮流，在充分尊重当事人意思自治和契约自由原则方面规定得更为宽松。但争议标的的可仲裁性，往往与一国的公共政策有着密切的联系，也正是如此，包括《纽约公约》在内的其他国际公约都避免对此进行界定。但可争议事项的扩大，当事人能够将一切可以自行解决或是经和解解决的争议都提交于仲裁机构来解决，能够代表着对当事人意思自治原则的进一步体现。

二、仲裁机构与仲裁员

?一?仲裁机构

大陆的《仲裁法》第 10 条规定：“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。”同法第 14 条规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”虽然大陆在法律的规定中严格防止仲裁机构的行政化趋势，但是却没有通过成文立法的模式，来规定仲裁机构的法律地位；而且，第 10 条第 2 款规定：“仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建”，则也间接说明了大陆仲裁机构具有一定的半官方色彩，很难讲仲裁机构是作为纯粹的民间性组织而存在。所以，理论界在关于仲裁机构的定位方面也一直是众说纷纭。由于定位不明确，各地在组建仲裁机构时也是标准不一。

台湾地区将有关仲裁机构的规则放在第八章的附则规定之中。该法第 54 条第 1 款规定：“仲裁机构，得由各级职业团体、社会团体设立或联合设立，负责仲裁人登记、注销登记及办理仲裁事件。”根据这一规定，可认定台湾地区的仲裁机构纯粹的民间性质；而目前存在的仲裁机构“台湾地区仲裁协会”也确是作为民间独立团体而存在，没有与行政或司法机关挂钩。因此，在仲裁机构的大体的独立性的方面，台湾地区要比大陆更符合民间性的国际潮流，?虽然在一些单独问题上，台湾地区的仲裁制度与司法仍然没有脱离干系，如特定情形下的仲裁员回避，交由法院而不是仲裁机构决定?，在专业服务性上，两地的仲裁法都没有进行特别的强调；笔者认为，在市场经济环境已经完全成熟，经济行为已经自由化的今天，商事仲裁作为一种专业化的服务，应当将仲裁机构定义为与商业相关的服务机构，让仲裁机构的财务独立，完全去除行政化，享有独立的人事任免权。将“由政府牵头组建”改变为类似台湾地区的由代表一定群体利益的纯粹民间团体组建，方能符合仲裁机构组建的国际潮流。

?二?仲裁员

在仲裁员的规定选任方面，两地的法律规定不存在特别的不同（注：大陆《仲裁法》第 13 条规定：“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一：?1?从事仲裁工作满 8 年的；?2?从事律师工作满 8 年的；?3?曾任审判员满 8 年的；?4?从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；?5?具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。”台湾地区“仲裁法”第 6 条规定：“具有法律或其他各业专门知识或经验，信望素孚之公正人士，具有下列资格之一者，得为仲裁员：?1?曾任实任推事、法官或检察官者；?2?曾任执行律师、会计师、建筑师、技师或其他与商务有关之专门职业人员业务 5 年以上者；?3?曾任台湾地区岛内、外仲裁机构仲裁事件之仲裁员等；?4?曾任教育部认可之台湾地区岛内、外大专院校助理教授以上职务 5 年以上者；?5?具有特殊领域之专门知识或技术，并在该特殊领域服务 5 年以上者。”）；除了比大陆多了规定禁止担任仲裁员的情形以外，台湾地区的仲裁法特意增加要求仲裁员为自然人，排除了法人或非法人团体担任仲裁员的情形。在仲裁员的素质要求方面，台湾地区仲裁法明示了会计师、建筑师等职业，可见对于仲裁员的综合素质要求较高，而大陆的仲裁法则没有对于除法律以外的素质的要求，在此方面可以台湾地区法律为借鉴，而仲裁员的多样性，也是将来商事仲裁制度发展的趋势之一。

为了提升仲裁员的素质，台湾地区“仲裁法”于第 8 条规定：“仲裁人应经训练或讲习。”“仲裁人之训练讲习办法，由“行政院”会同“司法院”定之。”这种“仲裁人应经训练或讲习”的规定，在世界各国有关仲裁法的立法例，颇为少见，十分有特色。在台湾地区有一些学者主张这只是“训示规定”而不是“强行规定”[3]。但是即使不是强行的规定，台湾地区此规定却表明了其对于仲裁员专业、知识和经验方面能力的重视，这也代表了未来从事国际商事仲裁的专业人员的能力需求，仲裁员作为专业性和实践经验要求均十分高的职业，无论是法律领域还是专门商事交易领域的专家和学者，都应当经受专门而必要的培训，这种培训不仅应限于专业知识和仲裁程序方面，也同样应当及于仲裁职业道德操守方面的规定。仲裁之于诉讼制度相比，其重要的一点优越性就在于仲裁制度的专门化和专业化，所以对于仲裁员的教育和培训工作，也是仲裁员制度下的一项重要工作，这有利于仲裁员之间的交流方面与国际进行接轨，应当由仲裁机构来进行适当的承担。

根据大陆《仲裁法》规定，仲裁委员会按照不同的专业设置仲裁员名册，当事人必须从仲裁委员会提供的仲裁员名册中选定仲裁员，虽然这个规定可以防止出现当事人任意选择法人或非法人团体作为仲裁员的情形，但是就该强制性规定而言，却有些不能充分体现当事人意思自治原则，笔者认为可以考虑适当放宽仲裁员的可选择范围，而只作出要求仲裁员为自然人的规定即可。

三、仲裁程序与仲裁裁决

仲裁程序与裁决的作出，是仲裁制度的核心，包含了仲裁的申请和受理、证据保全、仲裁审理过程一系列由仲裁申请人、被申请人、双方代理人、仲裁员参加的活动。仲裁程序繁琐与便捷的程度，最能够反映仲裁制度的良好与否。

?一?一般程序

大陆《仲裁法》第 7 条规定：“仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。”可见，对于仲裁程序的确定，法律规定由具体的仲裁机构的仲裁规则来确定。以中国国际经济贸易仲裁委员会?CIETA C?的仲裁规则为例，其第 4 条第 2 款规定：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本规则进行仲裁。当事人约定适用其他仲裁规则，或约定对本规则有关内容进行变更的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。”所以，在大陆的仲裁制度中，并不存在当事人可以自行约定仲裁程序的情形，也未赋予仲裁庭自由适用仲裁程序的权利，因而当事人是不能适用仲裁法或仲裁规则以外的程序的。台湾地区的法律却没有规定严格的受理和申请程序，在仲裁规则的方面就显得要开放许多：《仲裁法》第 19 条规定：“当事人就仲裁程序未约定者，适用本法之规定；本法未规定者，仲裁庭得准用民事诉讼法或依其认为适当之程序进行。”由此，当事人应当首先对所适用的仲裁程序进行约定，如约定未果或无约定，就应当适用仲裁法的规定，仲裁法无规定的，还可以适用其他包括民事诉讼程序在内的其他程序。该规定的自由度很高，充分体现了对当事人意愿的尊重。仲裁规则直接关系到当事人的程序权利，从而间接地对当事人的实体权利产生影响，当事人基于自身利益的考虑.完全可能选择其他它更加有利于实现其权益的仲裁规则。在仲裁规则的选择上作出强制性要求，实际上是对当事人意思自治的限制与否认。仲裁正当性的基础在于仲裁合意。由当事人根据自身的利益需要对仲裁相关事项自主作出安排.当事人的自主性不应受到任何法律或规则的限制。除非当事人的自主决定超越其自治范围或违反公序良俗[2]。

?二?仲裁裁决的作出

大陆《仲裁法》第 53 条规定：“裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。”但是依据台湾地区的“仲裁法”，裁决应当以仲裁庭过半数的意见作出，如果仲裁的意见没有过半数的，除了当事人另有约定之外，仲裁程序终结，并将结果通知当事人。这里的仲裁程序终结，应当视为没有作出任何有效仲裁裁决；该规定实际上可能导致效率低下、浪费金钱和时间成本的结果发生。一旦当事人所争议事项得不到仲裁庭作出的有效裁决，又无法或是没有作出其他约定，就会给当事人造成很大的损失。笔者认为，这一条的规定，可能是出于对与裁决结果公平的度量而为，避免因为裁决结果不过半，而使得当事人承担以不能让人信服的理由所作出的裁决。但是这样做，确是有违仲裁制度本身的效率性，相比之下，大陆《仲裁法》的规定显得更为妥当一些。不过，台湾地区的“仲裁法”中比大陆的法律多增加了衡平仲裁的规定（注：台湾地区“仲裁法”第 31 条规定：“仲裁庭经当事人明示合意者，得适用衡平原则为判断。”），相比于大陆以“诚实信用原则”对裁决进行规范，衡平仲裁明显要走得更远一些——既尊重了契约自由和意思自治，也保障了仲裁的公平公正，在运用方面也显得更为自如；这种在大陆也被称为“友好仲裁”的模式，英、美、法、德对此都有采用，连《示范法》第 28 条第 3 款也明确规定：“如果当事人明确授权仲裁庭，仲裁庭可以作为友好仲裁人或依公平与善良原则作出裁决。”而且，根据台湾地区“仲裁法”第 33 条的规定，“仲裁庭认仲裁达于可为判断之程度者，应宣告询问终结，依当事人声明之事项，于 10 日内作成判断书”，这种由仲裁庭意思主导，中断询问，迅速作出裁决的方式，极好的体现了仲裁的程序优势和效率价值，但是未能作出类似于大陆的“部分裁决”（注：大陆《仲裁法》第 55 条规定：“仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。”）制度规定，却似乎应当视作台湾地区“仲裁法”中不足之处。

山西省人大常委会


山西省人大常委会关于预防和制止家庭暴力的决定
　　　　　　　　　　　　　　　
（2003年9月27日山西省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过）

　　预防和制止家庭暴力，建立健康文明的家庭关系是社会主义精神文明建设的重要内容，也是全社会的共同责任。为预防和制止家庭暴力，依法保障公民在家庭中的人身权利不受侵犯，维护家庭和社会的稳定，结合我省实际，特作如下决定：
　　一、本决定所称家庭暴力是指施暴人以殴打、捆绑残害、威胁、侮辱、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭其他成员的身体、精神、性等方面造成伤害后果的行为。
　　二、预防和制止家庭暴力，保护公民的人身权利，应当贯彻预防为主的方针，坚持教育和处罚相结合的原则。
　　三、国家机关、社会团体、企业事业单位及其他组织，应当将预防和制止家庭暴力纳入本单位精神文明建设内容和社会治安综合治理范畴。加强公民道德教育，提高公民文化素质，倡导敬老爱幼、夫妻和睦，促进男女平等。
　　四、各级司法行政部门应当将预防和制止家庭暴力的相关法律法规纳入普法教育规划和依法治理工作。在全省公民中深入开展法制宣传教育，不断增强公民的法制观念，提高家庭成员对家庭暴力危害性的认识和自我保护的能力。
　　新闻媒体应当加强对预防和制止家庭暴力的宣传，充分发挥舆论宣传教育的作用，营造反对家庭暴力的良好社会氛围。
　　五、对于家庭暴力行为，任何组织和个人都有权劝阻、制止。家庭暴力受害人有权提出请求或者告诉；利害关系人和知情人都有权向有关部门控告和举报。
　　六、对家庭暴力行为的投诉接待和受理，实行首问负责制。首问单位和部门应当认真接待，作好记录并予以劝阻疏导。因劝阻无效情节严重的应当帮助受害人向有关部门提起诉讼，保证家庭暴力的投诉得到妥善处理。
　　七、社区居民委员会、村民委员会、乡镇人民政府、街道办事处以及企业事业等单位的人民调解组织，应当依法履行调解职能，认真做好家庭纠纷的调解工作，化解矛盾，预防家庭暴力行为的发生。
　　各级信访部门对家庭暴力受害人的来信来访应当认真办理，妥善处理。
　　八、公安机关应当将家庭暴力报警纳入“１１０”暴力接处警工作范围。
　　公安机关对正在实施的家庭暴力的报警和求助，应当立即出警，提供及时有效的救助，做好笔录及调查取证。对违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的家庭暴力施暴人，应当依法予以行政处罚；对触犯《中华人民共和国刑法》的家庭暴力案件，应当依法立案侦查；对属于告诉才处理的家庭暴力轻伤害案件，应当告知当事人向人民法院起诉，并及时将案件材料和有关证据移送有管辖权的人民法院。
　　九、人民检察院对公安机关提请逮捕或移送审查起诉的家庭暴力案件，应当依法及时审查；对符合逮捕或者起诉条件的应当依法批准逮捕或者提起公诉。
　　对家庭暴力案件中属告诉才处理的案件，如果受害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院可以告诉。
　　人民检察院应当重视并加强对家庭暴力案件的法律监督。对人民检察院认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查的家庭暴力案件，或者受害人认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查，因而向人民检察院提出控告的家庭暴力案件，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为其理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关应当予以立案。
　　对人民法院在审理家庭暴力案件中确有错误的判决和裁定，人民检察院应当依法提出抗诉。
　　十、人民法院对人民检察院提起公诉的家庭暴力案件或者受害人自诉的家庭暴力案件，应当及时依法审理；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任；对受害人因施暴人的犯罪行为遭受财产损失提起附带民事诉讼的，依法判决家庭暴力施暴人承担相应的民事责任；对因家庭暴力而起诉的离婚案件，受害人有权依法要求赔偿，在夫妻共同财产的分割中，应当依法维护受害人的利益。
　　家庭暴力施暴人在诉讼期间，对受害人继续施暴或者以暴力相威胁妨碍诉讼正常进行的，人民法院应当及时采取强制措施；对在人民法院审理自诉家庭暴力案件期间，施暴人继续施暴造成受害人重伤害的，人民法院应当及时移送公安机关立案处理。
　　人民法院在审理自诉家庭暴力案件时，对自诉人因客观原因不能提供有关证据的，应当依法搜集证据。
　　十一、司法鉴定机构对司法机关委托或者家庭暴力受害人提出的伤情鉴定请求，应当依法进行客观、真实的鉴定，并出具司法鉴定书。司法鉴定机构应当设立家庭暴力伤情鉴定专项业务，对经济困难的当事人可酌情减免司法鉴定费用。
　　十二、法律援助机构应当为遭受家庭暴力侵害，经济困难无力诉讼的受害人提供法律援助和法律服务。人民法院也应当为其提供司法救助。
　　十三、工会、共青团、妇联等群众团体，对家庭暴力的投诉，应当热情接待，积极协调并督促有关单位公正、及时查处。
　　十四、各级人民政府应当责成有关部门建立家庭暴力救助机构、场所，并给予经费保障，为受害人提供帮助。
　　政府鼓励兴办预防和制止家庭暴力救助机构、场所。
　　十五、各级人民政府、有关部门对预防、化解、举报和查处家庭暴力有功的单位和个人，应当予以表彰或者奖励；对负有法定义务制止和处理家庭暴力而不予以制止和处理，推诿扯皮、玩忽职守，导致矛盾激化，造成严重后果的，应当依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任。
　　十六、县级以上人大常委会应当加强对本决定实施情况的监督检查。
　　十七、各级人民政府应当加强对预防和制止家庭暴力工作的领导。各级人民政府妇女儿童工作委员会负责本决定的实施。妇女、未成年人、老年人、残疾人等权益保障机构，应当充分发挥职能作用，协助作好本决定的贯彻实施工作。
　　十八、本决定自公布之日起施行。