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劳动合同法:博弈的最后谁是胜者?/李迎春

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 10:14:35  浏览:9221   来源:法律资料网
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劳动合同法:博弈的最后谁是胜者?
——浅析劳动合同法十五条款的变化

李迎春律师 www.ldht.org

【关键词】劳动合同法;博弈;胜者

  2006年3月20日,全国人大常委会办公厅举行新闻发布会,办公厅新闻发言人发布了关于公布《中华人民共和国劳动合同法(草案)》(下称《草案》)征求意见的重要消息。根据全国人大常委会委员长会议决定,全国人大常委会办公厅发出通知,从即日起公布《中华人民共和国劳动合同法(草案)》,广泛征求意见。草案公布后,引起社会各界强烈反响,草案的背后,更是进行着一场场不见硝烟的战斗,历经二年的修改,先后四次审议,《中华人民共和国劳动合同法》(下称《正式稿》终于在2007年6月29日尘埃落定,博弈的最后,到底谁是胜者?本文以劳动合同法草案中的条款作为基础(笔者认为草案的条款是最纯洁的,未经利益集团影响的、真正体现立法精神的条款),浅析先后四次审议到最终定稿条款的细微变化对劳动者权利的影响。

一、规章制度制定和修改条款的变化
《草案》第五条规定:用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的,应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过,或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告。
《正式稿》规定:用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
【条款的变化分析】:《草案》规定了规章制度应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过,其核心价值在于“讨论通过”,充分发挥了民主的力量,此稿一出,有资方代表称看到此条款立刻“昏倒”。《正式稿》删除了“通过”二字,只有“讨论”,没有“通过”,民主的力量自然大打折扣,《草案》规定规章制度需在单位内公告,没有限定规章制度的类型,且规定规章制度公示的方式为“在单位内公告”,《正式稿》缩小了规章制度的范围,规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度才需公示,且公示的方法更随意,告知劳动者就可以了。

二、事实劳动关系转化为无固定期限劳动合同的变化
《草案》第九条第二款规定:已存在劳动关系,但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的,除劳动者有其他意思表示外,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。
《正式稿》第十四条第三款:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
【条款的变化分析】:实践中用人单位不与劳动者签订劳动合同的现象已经泛滥成灾,导致劳动者在发生劳动争议时权利受损,《草案》以大手笔大刀阔斧的对实践中存在的事实劳动关系予以打击,规定未订立书面劳动合同的,除劳动者有其他意思表示外,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,有点“乱世用重典”的感觉,此规定如获得通过,将完全根治用人单位不签订劳动合同的顽疾。《正式稿》对此妥协了许多,规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,才视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,比草案的规定整整”落后“了一年。

三、对劳动关系或劳动合同理解的条款变化
《草案》第九条规定:用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的,除有相反证明的以外,以有利于劳动者的理解为准。第十条规定:用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的,应当按照通常理解予以解释,有两种以上解释的,应当采纳最有利于劳动者的解释。
《正式稿》删除了上述条款,对此没有任何规定。
【条款的变化分析】:由于劳资双方地位的不对等,用人单位往往利用其强势地位,在劳动关系的建立及劳动合同订立过程中竭尽所能的规避法律,比如将劳动关系强行说成是劳务关系,为了保护劳动者的利益,草案规定用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的,以有利于劳动者的理解为准,对劳动合同的内容理解不一致的,采纳最有利于劳动者的解释是非常有必要的,也是劳动合同法保护劳动者利益的立法目的的典型体现,但是很遗憾正式稿删除了该规定。

四、试用期条款的变化
《草案》第十三条规定:劳动合同期限在3个月以上的,可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月;技术性工作岗位的试用期不得超过2个月;高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。
《正式稿》第十九条规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
【条款的变化分析】:草案以岗位的要求来决定试用期的期限,笔者认为是非常科学的,技术要求低或非技术岗位,试用期短一些,对技术要求高的岗位,试用期长一些,便于在试用期内判断该劳动者是否符合该岗位的要求,这种试用期分类方法是非常合理的。《正式稿》以劳动合同期限作为试用期长短的划分标准,虽然是我国劳动合同制度的一贯作法,但是并不科学,对劳动者进行试用,考察的是劳动者的工作能力、工作态度,这和劳动合同期限并无多大关系。

五、服务期条款变化
《草案》第十五条规定:用人单位为劳动者提供培训费用,使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的,可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
《草案》二、三、四审稿均规定:用人单位与劳动者约定的服务期较长的,用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。
《正式稿》第二十二条规定:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
【条款的变化分析】:按照草案的规定,用人单位和劳动者约定服务期的条件比较严格,劳动者必须接受6个月以上脱产专业技术培训才可约定服务期,目的是为了保护劳动者的利益,制止用人单位随意约定服务期的行为。同时,为了保护劳动者在较长服务期内的利益,草案二、三、四审稿均规定用人单位与劳动者约定的服务期较长的,用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬,这里使用的是“应当”,也就是“必须”的意思。《正式稿》删除了6个月以上脱产专业技术培训的规定,规定为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,就可以约定服务期。花了100元,培训了2个小时,也可以说是为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训,也可以约定服务期了,这显然对劳动者不利,极易发生纠纷。另外,《正式稿》将用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬条款中的“应当”二字删除了,没有“应当”的约束,用人单位在服务期内提高劳动者在服务期间的劳动报酬将成为空中楼阁。

六、竞业限制条款的变化
《草案》第十六条规定:用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定,在劳动合同终止或者解除后的一定期限内,劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。前款规定的竞业限制的范围,应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。用人单位与劳动者有竞业限制约定的,应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿,其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金,其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。
《正式稿》第二十三条规定:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定:竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
【条款的变化分析】:草案规定竞业限制的地域范围以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限,限制用人单位随意约定竞业限制的地域范围损害劳动者的利益,明确规定了用人单位支付竞业限制补偿金的方式(一次性支付)、具体标准(不少于劳动者的年收入)和劳动者违约后违约金的标准(业限制经济补偿的3倍),操作性极强。正式稿将竞业限制的地域范围、竞业限制补偿金标准以及劳动者的违约金标准删除,改为由双方约定,按月支付,这将不可避免的损害劳动者的利益。劳资双方由于地位的不平等,“双方约定”基本上等同于用人单位单方规定,用人单位利用其强势地位,很容易将不平等条款强加给劳动者,我想,不久的将来出现“每月支付100元竞业限制补偿金,劳动者违约支付10万元违约金”的约定是不奇怪的,立法者将一个操作性极强的、对劳动者保护严密的条款改为一个极易损害劳动者利益的条款,可见立法背后博弈的残酷。

七、试用期解除劳动合同的变化
《草案》二、三、四审稿规定:劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。
《正式稿》规定:劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
【条款的变化分析】:试用期内劳动者可随时解除劳动合同,劳动法在十余年前就作出了规定,二、三、四审稿也直接沿袭了劳动法的规定,规定劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同,并且该解除合同行为是不负有任何条件的。《正式稿》打破了十余年来的规定,创新的规定试用期内解除劳动合同需提前3日通知用人单位,但劳动者在试用期内不符合录用条件的,用人单位要解除劳动合同的倒无需提前通知。

八、裁员规定的变化
《草案》第三十三条规定:劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,需要裁减人员50人以上的,用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况,并与工会或者职工代表协商一致。裁减人员时,应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。
《正式稿》第四十一条规定:有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
【条款的变化分析】:为了规制用人单位随意裁员,损害劳动者的利益,草案对裁员条件及程序规定得很严格,需裁减人员50人以上,且需与工会或者职工代表协商一致方可裁员。正式稿将裁员人数条件降低,规定裁员人数在20人以上或者不足20但占企业职工总数百分之十以上的就可裁员,删除了需与工会或者职工代表协商一致的条款,并扩大了裁员的范围,用人单位裁员将变得更容易,更简便,劳动者的利益也更容易受到损害。   
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刑罚进化论纲(二)

尹振国


第二部分 刑罚的起源与进化

一、刑罚的起源

  “要想深刻地理解一种规矩或一种制度,一种法律准则或一种道德准则,就必须尽可能地揭示出它的最初起源;因为在其现实和过去之间,存在着密不可分的关联。”[15] 所谓源是事物的起源和根本,刑罚的起源是指刑罚从何而来,刑罚是怎样产生的.还未形成定论。我们不能重现历史,只能根据现存的历史文献和实物来推测历史。我们理解刑罚不仅要看它的现实意义,还要寻找它的起源,虽然这是很困难的,不过还是有很多学者做了尝试,而且不乏真知灼见。
  公元前二十一世纪,我国进入了第一个阶级社会——夏朝,根据史书记载:“夏有乱政,而作禹刑。”多年来,禹刑一直被法制史专家认为是中国乃至是世界上最早的刑罚。但最近的考古工作者发掘出尧舜时期的古城,将国家的起源大大提前了,刑罚的起源时间问题也随之提前。[16] 关于刑罚何时产生的问题,限于篇幅,这里不作讨论,本文着重研究刑罚的起源或者原初状态。

(一) 西方关于刑罚起源的观点:

1、社会契约说
  该观点认为,刑罚产生于人们之间订立的社会契约。为了获取更大的自由,人们通过社会契约让渡出自己的一部分权利,交给社会,当人们犯罪时,作为社会的最高组织形式——国家,就对犯罪进行刑事处罚,剥夺其以契约的方式割让给社会的一部分权利。正如贝卡利亚所说:“原始人类,本属战争状态,只因为人们后来都厌恶战争而向往和平,才各自就天赋自由之权利中,割让一部分,以契约的方式交给他人(即主权者),并让其承担保护职责。于是,主权者对违反契约者有了刑罚之权。”[17]

2、刑罚源于神说
  与中国历史上曾出现过的刑源于天说相似,在外国历史上也曾出现过刑罚源于神说的观点。如:古希伯莱最初的法典即《摩西法典》包含着刑罚的规定,而根据有关的记载,《摩西法典》不是人为法,而是神法,其源于耶和华神降世后授予摩西的刻在石板上的《十戒》。由此可知,在希伯莱人看来,刑罚源于耶和华神之手。又如《汉谟拉比法典》序言中宣称该法典的制定者汉谟拉比自称是太阳神的后裔,是众神之王。[18] 显然,汉谟拉比是在宣称其刑罚权是神授予他的。同样,古印度的《摩奴法典》中也含有某些关于刑罚的规定。而该法典的第一、二章具体描述了该法典是在自在神摩奴主持下创制的并竭力渲染婆罗门教徒学习的宗教法所蕴含的规范的神圣性。[19] 很显然,按该法典的主张,古印度的刑罚也是神的产物。
3、原罪说
  原罪说源于《圣经》里的宗教故事,是说人类的祖先犯了错,人类的后代都要受到上帝的惩罚,所以每个人从一生下来就是有罪的。奥古斯丁认为,人类的祖先犯了罪,留在人间生活是接受上帝的惩罚。[20]
4、复仇说
  认为刑罚是从原始社会的复仇习惯演化而来的。“刑罚产生于复仇,被醇化的复仇就是刑罚。”[21] 复仇是人的一种本性,也是动物的一种本性,其构成原始人类复仇习惯的动因,与此相适应,在关于刑罚是由复仇习惯演化而来的主张中,必然或明或暗地蕴含着满足人类本能的复仇欲望是刑罚之所以产生的动因。
  所谓的复仇,即是以被害之状态,还诸侵害者之自身或其家族,私人权利遭到侵害,出于自救,有复仇的习俗,通行于族与族之间。至于族之内部,则由族长实施制裁,不许私人相互报仇。复仇作为原始刑罚的表现形式,等同于与外族斗争或团体之间的械斗。马克思指出:“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件(不管是些什么条件)的行为的一种自卫手段。李斯特也曾说:“那种认为刑罚起源于表现复仇的某个个人生存本能的观点应该更正。血亲复仇已经不再是个人的反应,而是作为法律和社会的反应,是对破坏社会共同利益的反应,起初的刑罚只是对反社会行为的社会性反应(自我维护)。”
5、社会自卫反应说
  此说认为,刑罚起源于社会防卫的需要。因此刑罚史的起点和人类共同生活的起点是一致的,也就是说自从有了社会就开始有了刑罚,只要有社会的存在,刑罚就必然存在。防卫社会说认为刑罚是永恒的。马克思指出:“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件(不论是些什么条件)的行为的一种自卫手段。”
6、刑罚源于维护社会秩序需要说
  此说认为,刑罚是为了维护社会秩序而产生和发展的。此说的典型代表人物是边沁和龙勃罗梭。边沁认为:“社会秩序,端赖国家维持,国家为维持社会秩序计,所以有行使刑罚之必要。” [22]龙勃罗梭认为:“社会为物,受进化论之支配,是则社会为己身进化起见,对于侵犯其生存之犯罪人,有压抑之必要,刑罚权即从此必要而生。” [23]
7、刑罚产生于禁忌
  远古时代,由于人类尚处于蒙昧状态,生产力低下,智识未开,人们在长期共同生活过程中,经过世代人的共同经验,发现某些不可为之的行为,如血亲通婚等,有碍于氏族的共同利益,因而予以禁止。违反者,将受到惩罚。进入文明时代,又将违背社会生存条件的行为规定为犯罪,并予以刑罚处罚。法国社会学家涂尔干认为,罪行仅仅是指集体意识所禁止的行为。[24]
8、刑罚源于国家说(阶级斗争说)
  该说认为刑罚起源于国家。国家说是马克思的阶级分析理论的观点。根据马克思主义的阶级分析理论,国家是私有制和阶级出现后的产物,作为国家意志的表现形式的法律,当然也是在国家出现后才有的,刑罚作为一种阶级统治的工具,在阶级国家出现后才有的。因此,原始社会没有刑罚,当时所存在的对违反氏族部落的惩罚行为只是一种氏族习惯。只有进入奴隶社会以后,出现了奴隶制国家,才有了刑罚。国家说认为刑罚起源于国家,也必然会随着国家的灭亡而灭亡。

(二) 中国史学家和法学界关于刑罚起源的学说

1、刑罚源于天
  刑罚是上天的意志,人间的帝王只是代天行罚,这是古代统治者施行刑罚的理论依据。在中国历史上,这确是对刑罚产生原因的一种最古老的解释。有关“刑”之记载最为丰富和最为古老的史籍之一《尚书》,即多次表述着刑源于天。如《皋陶谟》上说:“天工人其代之”,《甘誓》称:“天用剿绝其命,今予帷恭行天之罚。”,《孔传》载曰:“民所判者天讨之。”
2、刑创自苗裔
  认为苗族是中国最先创设刑罚的民族,《尚书•吕刑》记载三苗之君的苛酷刑罚,曰:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。”
3、刑起于兵
  该说是从刑罚适用的领域而言的,强调刑罚最早是从军事领域走向社会的,或者说刑罚是因战争的需要而启动的。中国古代确实有兵刑不分的情况,《汉书.刑法志》有言:“黄帝以兵定天下,此刑之大者也。”“圣人因天秩而制五礼,因天讨而作五刑;大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀具,其次用钻凿;薄刑用鞭扑”,直接把军事讨伐当作重刑适用。史书上多有刑起于兵的记载。《辽史.刑法志》上说,“刑者也,始于兵而终于礼者也。”可以说战争孕育了刑罚,或者说刑罚最早的用武之地是在金戈铁马的战场上,至少是在中国是有相当依据的。
4、刑罚为定分止争说
  该说认为,刑罚之所以产生,是为了确立上下贵贱之名分,避免争夺,这是中国历史上为数不少的思想家的主张。儒家代表荀子和法家代表韩非、商鞅均持此说。商鞅说:“古者未有君臣上下之时,民乱而不治。是以圣人列贵贱,制爵秩,立名号,以制君臣上下之义。…… 民众而奸邪生,故立法制为度量以禁之。”[25] 韩非认为,“古者,丈夫不耕,草木之实足食也;妇人不织,禽兽之皮足衣也。不事力而养足,人民少而财有余,故民不争。是以厚赏不行,重罚不用,而民自治。今人有五子不为多,子又有五子,大父未死而有二十五孙,是以人民众而货财寡,事力劳而供养薄,故民争,虽倍赏累罚而不免於乱……是以古之易财,非仁也,财多也。今多争夺,非鄙也,财寡也。轻辞天子,非高也,势薄也,重争土橐,非下也,权重也。故圣人议多少、论薄厚为之政,故薄罚不为慈,诛严不为戾,称俗而行也。”[26] 荀子指出:“物不能詹则必争,争则必乱,乱则穷矣。先王恶其乱也,故制礼义以分之,使有贫福贵贱之等。” [27]
5、刑罚源于刑事政策
  很难想象,刑罚如果不是为了防止犯罪,刑罚存在的意义何在?国内有的学者认为,刑罚源起于犯罪或刑罚源起于止争和人性恶都是非常有道理的。犯罪防治对策对于社会共同生活来说是必不可少的,因此可以说刑事政策在人类社会生活的起始之初便已存在;刑罚最初即源起于刑事政策 。[28] 但是冤冤相报往往会导致更大的冲突的发生,随着社会的发展,尤其是经济得到长足的发展后,人类文明的程度在不断地上升,私刑已不再符合刑事政策的要求。刑罚逐渐地变为公法的内容。虽然,从刑罚的内容上看仍然以同害复仇为主。但是刑罚权已经由私人或组织转向国家,由国家统一来适用刑罚以避免冤冤相报的恶性循环。
6、我国法学界的主导观点
  我国刑法学界和史学界对刑罚起源的认识,占主导地位的观点有两种,一种是从苏联,也就是马克思主义的阶级分析方法得出的结论,认为刑罚是阶级出现后,作为阶级统治的工具而出现的,是由社会物质生活方式所决定的。另一种观点认为刑罚起源于复仇,原始的同态复仇和血亲复仇是刑罚的原初形式。

(三) 对中西关于刑罚起源观点的评述

关于发布《水质可吸附有机卤素(AOX)的测定离子色谱法》等两项环境保护行业标准的公告

国家环境保护总局


国家环境保护总局文件

环发[2001]195号




关于发布《水质 可吸附有机卤素(AOX)的测定 离子色谱法》等两项环境保护行业标准的公告
为贯彻《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国水污染防治法》,防治水污染,保护水资源,保障人体健康,加强环境管理,现批准《水质 可吸附有机卤素(AOX)的测定 离子色谱法》和《水质 无机阴离子的测定 离子色谱法》等两项标准为环境保护行业标准,并予以发布。

标准编号、名称如下:

HJ/T 83-2001 水质 可吸附有机卤素(AOX)的测定 离子色谱法
http://www.sepa.gov.cn/image20010518/3662.pdf
HJ/T 84-2001 水质 无机阴离子的测定 离子色谱法
http://www.sepa.gov.cn/image20010518/3660.pdf
此两项标准为推荐性标准,由中国环境科学出版社出版,自2002年4月1日起实施。

特此公告。


二〇〇一年十二月十九日




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