热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

试述诉讼时效的法律后果/叶星林

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 04:04:33  浏览:8293   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
试述诉讼时效的法律后果 ]

叶星林 北京市薪评律师事务所律师


时效是指一定事实状态的存在持续的经过法定的时间而依法发生一定的民事法律后果的法律事实。诉讼时效则是指权利人不行使权利的事实状态持续的经过法定期间而产生一定民事法律后果的法律事实,那么一定的民事法律后果是什么呢?也就是说,权利人超过诉讼时效主张权利的法律后果是什么?当前理论和司法实践通行的观点是:权利人丧失了请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利,即丧失了胜诉权。但我认为超过诉讼时效的法律后果并不是权利人丧失了胜诉权,而是义务人获得了法定而有效的抗辩事由。
抗辩事由是指诉讼(或仲裁)活动中,一方当事人针对另一方当事人的指控、请求或主张而提出的该指控、请求或主张不成立或不完全成立的事实。而诉讼时效正是义务人针对权利人要求法院强制其履行义务的法定抗辩事由。根据民事诉讼模式理论,民事诉讼是一方当事人提出诉讼请求及其所依据的事实和理由,另一方提出抗辩及其抗辩理由,法官居中判断诉讼请求和抗辩的事由是否成立,从而作出支持或驳回诉讼请求的裁决。作出的裁决必须以当事人的请求和抗辩的事由为基础,而不能依据当事人未主张的事由。如果义务人针对权利人超过诉讼时效的诉求不主张诉讼时效的抗辩,法官就不能以权利人的主张超过诉讼时效为由驳回其诉讼请求,否则,就侵犯了义务人的抗辩权。抗辩权是指包括当事人是否抗辩以及选择什么理由进行抗辩的权利,专属于当事人,而不能由法官行使。例如,甲公司于2000年10月售一批货物给乙公司,约定2000年12月20日以前付清货款,乙公司因为该批货物存在一定的质量瑕疵而未按期付款。甲公司直到2003年6月才向乙公司付款要求,未果而诉之法院。诉讼中,乙公司提出产品质量瑕疵而要少付的抗辩,而没有进行诉讼时效的抗辩。此案中,法院只能根据甲公司的请求事由和乙公司的质量瑕疵抗辩进行评价并作出判决,而不能以甲公司的请求超过诉讼时效为由主动驳回其诉讼请求。乙公司在此案中未提出诉讼时效的抗辩,只能认为其放弃了该法定事由的抗辩。那么在义务人未提出诉讼时效的抗辩时,法官能否提醒义务人进行诉讼时效抗辩呢?我认为不能,法律一经生效就推定人人都已知道,知道有哪些权利可以主张,应主张而不主张只能推定其对放弃该权利(因为权利是可以放弃的,且权利只能由权利人或利害关系人主张)。如果法官主动提醒义务人,那么对权利人来说是不平等的,因为法官在有意无意间站在了义务人的位置,丧失了中立的地位。所以只要义务人不提出诉讼时效的抗辩,权利人的请求就不一定会被法院驳回,只有在义务人主张诉讼时效抗辩时,权利人的诉讼请求才不被支持。
笔者认为,诉讼时效的民事法律后果并非权利人丧失了胜诉权,而是义务人取得了法定的、有效的抗辩事由。这个后果和丧失胜诉权是不同的,它要求法官不能主动的审查一个请求是否超过诉讼时效。只有在义务人以此作为抗辩事由时,才能进行审查,以尊重义务人的抗辩权,并充分的保障当事人在民事诉讼活动的平等地位。


下载地址: 点击此处下载

昆明市商品交易市场监督管理办法

云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府令第19号


  《昆明市商品交易市场监督管理办法》已于2000年1月21日经昆明市人民政府第95次常务会议通过,现予发布,于2000年3月1日起施行。
             
                            市长 张成寅
                          二000年二月十八日
           昆明市商品交易市场监督管理办法

第一章 总则





  第一条 为加强商品交易市场管理,维护市场交易秩序,规范市场交易行为,保护市场开办者、经营者和消费者的合法权益,促进商品交易市场的健康发展,根据国家有关法律、法规和《云南省商品交易市场管理条例》,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称商品交易市场(以下简称市场)是指有固定场所、设施及经营管理服务机构,按规定登记注册,有若干经营者从事生产资料、生活资料现货交易活动的场所。各类城镇综合市场、专业市场、出租柜台或者场所的商场(店)、商业街、商业集中区域交易活动场所以及各类商品展销(交易)、交流会的管理均适用本办法。


  第三条 本市行政区域内的市场开办者、市场管理者和在市场内从事商品交易活动的公民、法人和其他组织,均应遵守本办法。


  第四条 本市县级以上工商行政管理机关是市场登记注册和监督管理的行政执法机关。卫生、文化、物价、税务、技术监督管理、市容管理、房地产交易管理等行政主管机关按照各自职责和权限,密切配合,依法对市场实施监督管理。

第二章 市场开办和登记





  第五条 开办市场,应当遵循统一规划、统一管理、合理布局、多方兴建、管办分离的原则。市场应当设置与市场规模和主营商品性质相适应的经营设施和消防、安全、排水、环境卫生设施以及必要的仓储、通讯、运输等配套服务设施。


  第六条 不得占用公路、城市道路、河道开办市场或者从事交易活动。原批准临时占用城市道路的市场,要逐步退路入市,还道于交通。


  第七条 开办市场实行市场登记注册制度。
  未经登记,不得开办市场。不得开办国家明令禁止的市场。
  批发、专业、大型市场由市工商行政管理局统一登记注册,其余市场由各县(市、区)工商行政管理局或者分局登记注册;日常监督管理实行属地管理的原则。


  第八条 新建、租赁场地开办市场,应按照《云南省商品交易市场管理条例》及有关规定,报经县级以上人民政府或者授权部门批准后,到工商行政管理机关办理市场登记手续,领取《市场登记证》。
  《市场登记证》应悬挂于市场经营管理机构的主要办公场所。


  第九条 市场名称参照《企业名称登记管理规定》办理。市场开办者向工商行政管理机关申请办理市场名称预先登记的,市场名称预留期限为6个月。


  第十条 工商行政管理机关对市场进行登记时应从受理之日起15日内作出是否准予登记的决定,并书面通知申请人;对举办商品展销(交易)会、交流会的申请,应在接到申请之日起10日内作出是否批准的决定,并书面通知申请人。


  第十一条 市场合并、迁移、分立、撤销以及改变登记事项的,应到原批准和登记机关办理手续。
  关停市场时,市场开办者应提前三个月公告,并报原批准和登记机关备案。
  市场登记机关依法对登记的市场实行年度检验制度。


  第十二条 市场开办者或者商品展销(交易)会、交流会主办者开办市场或者举办商品展销(交易)会、交流会时,不得进行虚假招商宣传、利用合同等从事欺诈活动。


  第十三条 市场开办者应履行下列职责:
  (一)贯彻执行有关市场管理的法律、法规和规章;
  (二)建立健全市场内部日常管理机构,接受有关部门的监督管理;
  (三)建立防火、防盗、卫生、治安等制度,并配备相应的器材、设备、设施;
  (四)协助工商、文化等有关行政管理机关对入场经营主体资格进行审查;
  (五)负责经营设施的维修、更新改造和其他经营条件的改善;
  (六)负责公布商品参考价格和服务收费标准;
  (七)负责清洁卫生和垃圾清运,保持场容整洁;
  (八)负责在市场明显处设置标志牌、宣传栏、公平称、监督台(箱)等,并不得收取费用。

第三章 市场经营者和经营活动





  第十四条 经营者进入市场的固定铺面从事经营活动的,须持有关证件,向所在地工商行政管理机关申请登记注册,领取营业执照,办理税务登记后,方可经营。
  经营者进入市场的摊位从事经营活动的,应当办理营业执照或者摊位证,方可经营。摊位证由工商行政管理机关核发。
  市场开办者设立经营或者服务机构,应当依法办理登记注册,领取营业执照,办理税务登记后,方可从事经营业务。其经营活动应与管理活动分开,不得利用其管理服务职权与其他经营者进行不正当竞争。


  第十五条 经营者应在其营业场所悬挂《营业执照》和摊位证;实行许可证经营的,还应悬挂《经营许可证》。
  经营者不得伪造、涂改、出租、出借、出卖营业执照、许可证;不得擅自改变登记注册事项。


  第十六条 经营者在协议期内转租、转让其承租的铺面、摊位、柜台或商场的,应征得市场开办单位的同意,并到工商行政管理机关办理变更登记手续。
  市场开办者和经营者不得以承包、联营、合作等形式变相出租、转租商场场所、摊位、柜台。


  第十七条 承租方属于企业(公司)承租柜台或场所的,视为设立分支机构,应向原登记主管机关申请注册登记。
  承租方属于个人的,承租时间在半年以内的,应当向当地工商行政管理机关申请办理营业执照;承租方属于个体工商户并且在同一辖区内,应向当地工商行政管理机关申请变更登记(经营场所)。
  承租方为个体工商户且属于异地承租的,应当向所在地工商行政管理机关申请办理营业执照。


  第十八条 承租方应当在承租的柜台或场所的明显处,悬挂或张贴租赁标志,租赁标志由工商行政管理机关统一制发。
  承租方在租赁期间不得以出租方的名义从事经营活动。


  第十九条 持有异地营业执照的经营者进入市场从事经营活动的,应向市场所在地工商行政管理机关办理登记手续。不得以办事处、联络处的名义开展经营活动。


  第二十条 从事经纪中介服务的经营者,应持有《经纪资格证书》并领取营业执照,方可进入市场从事经纪中介服务活动。


  第二十一条 在市场从事经营活动的单位和个人,应遵守下列规定:
  (一)依法缴纳税费,接受监督管理;
  (二)遵守市场交易规则,文明经营,明码标价;
  (三)使用法定计量单位和检验合格的计量器具;
  (四)按指定地点经营,不得乱摆摊点和流动经营;
  (五)垃圾容器和防蝇、防尘设施齐全,保持摊位清洁,不得乱丢杂物,泼洒污水、倾倒污物;
  (六)车辆按指定地点停放,商品摆放整齐。
  (七)从事食品经销、饮食服务业的,持证上岗,统一着装;
  (八)不得随意张贴、散发、悬挂户外广告、店堂广告和印刷品广告;
  (九)不得拒绝出具购货凭证或者出具虚假的购货凭证。


  第二十二条 禁止下列物品或者商品进行交易:
  (一)走私物品;
  (二)反动、淫秽、封建迷信的印刷品、音像制品及其它出版物;
  (三)国家实行许可证制度而未取得许可证的商品;
  (四)受国家明令保护的动植物及其制品;
  (五)假冒伪劣商品和质量不合格的商品;
  (六)未按规定进行检疫、检验或检疫、检验不合格的农副产品和有毒有害腐烂变质的食品;
  (七)国家、省、市禁止上市交易的其他物品或商品。


  第二十三条 市场禁止下列行为:
  (一)垄断货源,哄抬物价,强买强卖,欺行霸市;
  (二)使用不规范、不合格的计量器具,利用计量器具弄虚作假、短尺少量,缺斤少两;
  (三)商品交易中的合同欺诈行为;
  (四)掺杂掺假,以假充真,以次充好,以不合格产品冒充合格产品;
  (五)制造虚假供求信息和价格信息,使用欺诈手段销售商品;
  (六)测字、算命、看相以及其他迷信活动;
  (七)国家明令禁止的其他交易行为。
  
第四章 市场监督管理





  第二十四条 工商行政管理机关履行下列职责:
  (一)宣传贯彻有关市场管理的法律、法规、规章;
  (二)对市场的开办、变更、注销和年检进行登记和监督管理;
  (三)依法确认市场经营者的主体资格;
  (四)对市场开办者和经营者进行培训、指导、服务;
  (五)保护合法经营活动,依法查处违法行为,维护市场交易秩序;
  (六)受理消费者投诉,保护消费者合法权益;
  (七)法律、法规规定的其他职责。


  第二十五条 工商行政管理机关和其他有关行政管理机关,根据工作需要,可在市场内设立管理机构或者派驻人员,但是,不得作为市场开办者举办市场。
  市场应为有关行政管理机关在市场内设立、派驻管理机构提供便利条件。
  有关行政管理机关依据职责进入市场依法监督检查时,市场管理机构或人员应当予以配合,不得以任何理由拒绝和阻碍其履行职责。


  第二十六条 行政执法人员执行公务时,必须出示有关执法证件,对未出示执法证件的,相对人有权拒绝检查。
  市场开办单位的管理人员应佩戴标志上岗。


  第二十七条 市场监督管理部门及其工作人员不得在市场内从事经营活动,不得利用职权徇私舞弊、索贿受贿,侵害公民、法人和其他组织的合法权益。


  第二十八条 市场开办者向经营者出租、出售铺面、摊位,出租柜台或者提供服务,必须遵循公开、公正、公平的原则。市场收费种类及标准应按规定报经批准或审核同意,并抄报工商行政管理等有关行政管理机关备案。


  第二十九条 市场开办者或经营者不得为违法经营活动提供场所和条件。


  第三十条 除国家和省政府规定的收费项目外,任何单位和个人不得在市场擅自设立收费项目、提高收费标准。收费单位必须严格按照价格主管部门核发的《收费许可证》规定的收费项目、标准和范围,亮证收费,并使用财政部门统一制发的专用收据。在市场上乱收费的,工商行政管理机关及其他有关行政管理机关有权制止。市场开办者和经营者有权拒付。

第五章 罚则


    


  第三十一条 违反本办法第七条第二款规定的,责令补办手续或责令停止交易活动,没收违法所得,对市场开办者处以二千元以上一万元以下的罚款。


  第三十二条 违反本办法第十一条第一款规定的,责令限期补办手续,并处以二千元以上一万元以下的罚款;违反本办法第十一条第三款规定的,责令限期补办手续,并处以五千元以上一万元以下的罚款。


  第三十三条 违反本办法第十二条规定的,予以取缔,责令其退还所收费用。


  第三十四条 违反本办法第十三条规定的,给予批评教育,限期改正;情节严重的,处以二千元以上五千元以下的罚款,并扣缴《市场登记证》。


  第三十五条 违反本办法第十四条规定的,责令停业,限期补办手续或者予以取缔,并没收违法所得。属个体经营户的,可并处以二佰元以上五千元以下罚款;属企业的,可并处以一千元以上三万元以下罚款;属公司的,可并处以一万元以上十万元以下罚款。


  第三十六条 违反本办法第十五条第一款规定的,予以警告,责令改正,拒不改正的,处以一佰元以上二千元以下罚款。


  第三十七条 违反本办法第十六条规定的,给予警告,没收违法所得,并处以二千元以上一万元以下罚款,并限期办理变更登记。


  第三十八条 违反本办法第十八条规定的,责令改正,逾期不改的,处以五十元以上五佰元以下罚款。


  第三十九条 违反本办法第二十一条第(一)项规定,欠税的,由税务管理机关依照有关规定予以处罚;欠费的,除限期缴清应缴管理费外,并处以应缴费二倍的罚款;违反本办法第二十一条第(二)、(四)、(五)、(六)、(八)、(九)项规定的,责令限期改正,并处以五十元以上二佰元以下罚款;违反本办法第二十一条第(七)项规定的,责令限期改正,逾期不改的,由卫生监督或者工商行政管理机关处以五十元以上二佰元以下罚款。


  第四十条 违反本办法第十五条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第(三)项、第二十二条和第二十三条第(二)至(五)项规定的,由工商行政管理机关和其他有关行政管理机关依照各自职责和权限,依法予以处罚。


  第四十一条 违反本办法第二十三条第(一)、(六)项规定的,予以取缔,并处以五十元以上二佰元以下罚款。


  第四十二条 违反本办法第二十五条规定,拒绝接受监督管理的,责令改正;对情节严重的,扣缴《市场登记证》。


  第四十三条 违反本办法第二十九条规定的,处以一万元以上五万元以下罚款;给消费者造成损失,经营者无法找到的,由提供场所的单位或个人负责赔偿。


  第四十四条 行政执法人员应当廉洁奉公,忠于职守。对徇私舞弊,滥用职权,贪污受贿的,依照国家有关规定追究相关责任人的责任。

第六章 附则




  第四十五条 本办法自2000年3月1日起施行。

企业法律风险防范之职务侵占犯罪
——擎刑法之剑保护自己,识刑法之道远离危境

陕西泾渭律师事务所 焦保宏


  一、职务侵占罪的概念及其构成
  近年来,非国有的公司、企业中的职务经济犯罪频繁发生,主要涉及的犯罪行为包括职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪和挪用资金罪,其中职务侵占案件最为常见,占到了职务经济案件的七八成。
  备受瞩目的原科龙电器董事长顾雏军等9名高管刑事诉讼案,检察机关对顾雏军等人提出的指控包括挪用资金罪(7.46亿元)和职务侵占罪(4000万元)等4项罪名,原健力宝集团董事长张海被佛山市中级人民法院以职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名,一审判处有期徒刑十五年。根据法院的判决书,被告人张海利用职务之便,共侵占健力宝集团资金人民币1.2亿余元,挪用健力宝集团资金人民币8644万余元。法院以张海犯职务侵占罪判处其有期徒刑十年,以犯挪用资金罪判处其有期徒刑七年,决定执行有期徒刑十五年。
  大量案例说明,法制观念淡薄,存在侥幸心理,利益驱动,铤而走险,是职务侵占犯罪的频发的主要原因。应该说,我们每个企业都有必要加强企业法律风险防范制度的建全,同时,也有义务不断提高我们每个员工的法律意识。了解经济犯罪的相关规定,对我们公司和员工来说,可以有效的防范和降低法律风险,有效保护公司的财产不受侵犯。
  今天我们主要深入了解一下最为常见的职务犯罪行为——职务侵占罪。到底什么是职务侵占罪呢?构成职务侵占罪要受到什么样的刑事处罚呢?根据我国《刑法》第271条规定:职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。犯本罪的,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

  应该说,职务侵占罪是我国现行刑法特地为保护民营企业等非国有企业财产权量身定做的罪名,因为:一是只有非国有公司(主要包括民营企业、外资公司)中的工作人员才可以构成职务侵占罪;二是职务侵占罪侵犯的是非国有公司的财产权,主要包括民营企业的财产权。该罪客观上表现为行为人“利用职务上的便利”、将自己管理的单位财物非法占为己有。通俗地讲,职务侵占行为就是非国有公司工作人员的贪污行为。

  [案例]原国家交响乐团副团长钱程在负责经营管理北京赛洛公司期间,将应由赛洛公司收取的演出包场费共计人民币776720元,转入其个人控股的两家公司,用于支付以其妻个人名义购买的某公寓房款。2004年8月,北京市一中院终审以职务侵占罪判处钱程有期徒刑8年。
  [案例]携公司18万元货款潜逃罗某小旅馆包房炒股被抓
  罗某是沙坪坝区某物资公司的一名业务员。2006年7月24日至8月1日,罗某向市内两家物资公司低价销售了钢材74.16吨,收取全部货款23万余元。在向公司交回5万元货款后,罗某便再无音讯,该公司随即向沙坪坝区经侦支队报了案。民警抓捕未果,将罗上网追逃。罗携带18万元货款潜逃至昆明一年,将货款挥霍及用于炒股、所剩无几后,偷偷逃往江津,住在一小旅馆50多天炒股,日前被江津警方抓获,其行为已经构成职务侵占罪,等待他的将是法律的惩罚。
从犯罪构成来讲,构成职务侵占罪必须同时符合以下四个要件:
(一)客体要件
本罪的犯罪客体即侵犯的对象,是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”,是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”,是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织,如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织;其他单位,是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织,包括集体或者民办的事业单位,以及各类团体。
职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物,包括动产和不动产所谓“动产”,不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(包括人民币、外币、有价证券等),而且也包括本单位有权占有而未占有的财物,如公司、企业或其他单位拥有的债权。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,侵占本单位财物,数额较大的行为具体而言,包括以下三个方面:
1、必须是利用自己的职务上的便利。所谓利用职务上的便利,是指利用职权及与职务有关的便利条作。具体包括以下情形:(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;(2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;(3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员,或者利用对己有所求人员的权限,如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力;出纳利用经手、管理钱财的权利;一般职工利用单位暂时将财物等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利,而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等,即使取得了财物,也不是构成本罪,构成犯罪的,应当以他罪如盗窃罪论处。
2、必须有侵占的行为。本单位财物,是指单位依法占有的全部财产,包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有,是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有,既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为,如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有,标价出售;将所住的单位房屋,过户登记为己有;或者隐匿保管之物,谎称已被盗窃、遗失、损坏等等,又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有,只要本质上出于非法占有的目的,并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示,达到了数额较大的标准,即可构成本罪。
3、必须达到数额较大的程度。如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为,但没有达到数额较大的标准,则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额,参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定,是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的,侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的,属于“数额 较大”;侵占公司、企业财物十万元以上的,属于“数额巨大”。这里需要说明的是,并不是说侵占5000元以下的公司财物就不算违法,只是不构成刑法上的职务侵占罪,但同样应当受到治安条例的惩处,以及公司提起的民事诉讼的索赔。
(三)主体要件
本罪主体为特殊主体,包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份,他们是公司的实际领导者,具有一定的职权,当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员,是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份,他们或有特定的职权,或因从事一定的工作,可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体,三是上述公司以外企业或者其他单位的人员,是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工,国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上,凡具有国家工作人员身份的人员,利用职务或者工作上的便利,侵占本单位的财物的,应依照本法第382,383条关于贪污罪的规定处罚,不具有国家工作人员身份的,利用职务上的便利,侵占本单位财物,则按本罪论处。
这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人,不能成为本罪的主体。
(四)主观要件
本罪在主观方面是直接故意,且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利,并不影响犯罪的构成。

二、法律风险防范:识别几种职务侵占犯罪的表现形式
1、股东侵占自己出资企业的财产会构成职务侵占罪吗?
答案是肯定的。因为,股东侵占的企业财物,虽然有部分是自己出资形成的财产,但根据《公司法》规定,在出资后股东的出资已经属于企业所有,而不再是股东的个人财产。需要注意的是,股东构成职务侵占罪有一个前提,即股东必须是利用职务上的便利,也就是说,如果股东通过秘密窃取等非利用职务之便进行侵占,不可能构成职务侵占罪。
2、将交付管理、经手、使用的财物倨为己有。
行为人利用职务上的便利,将自己管理、经手、使用的本企业财物直接倨为已有。这种犯罪方式行为人一般基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权,主要发生在业务主管、经理、厂长身上。如董某职务侵占一案,董某作为某五金公司业务经理,其趁公司法定代表人外出旅游之机,利用受委托管理本公司业务和财物的便利,于2002年5月3日收取公司客户货款人民币37592元后截留19002元占为己有,同月4日,又以购买原材料为名,持公司及法定代表人存折到银行提取人民币11万元以自己名义存入银行占有。
3、本企业人员互相勾结,监守自盗。
仓管员、搬运工、修理工等一些具有管理、保管、经手本企业财物的人员利用职务上的便利,采用秘密窃取的方式,监守自盗。但因一些企业设有保安员,出入均要登记,这些人作案时为将财物顺利运出企业,有时便与保安员互相勾结。如何朝建职务侵占一案,何朝建在某鞋厂负责搬运工作,与该厂搬运工韩本运共谋盗窃该厂增白剂,于2003年3月串同该厂保安员常战洪作案,趁常值班之机,韩从该厂仓库盗窃价值人民币54957元的增白剂50公斤,由何朝建在该厂后门接应运出。
4、虚构事实,隐瞒真相,骗取本企业财物。
犯罪人利用职务上的便利,采用虚构事实,隐瞒真相的方法,非法占有本企业的财物。例如收发人员利用职务上的便利,与供货单位职员互相勾结,虚记收到货物,使单位的货款虚增;购销人员伪造涂改单据、出差人员虚报差旅费等。
5、民营企业员工因为薪酬纠纷等原因而擅自截扣公司款项的行为是什么性质?
员工这么做极有可能构成职务侵占罪。员工往往会觉得很委屈:是公司先拖欠我的工资、是老板先不兑现我应得的奖金我才这么做的啊!但即使如此,只要员工出于占为己有的目的利用职务之便擅自截扣公司款项,就符合职务侵占罪的法定要件!至于员工与公司的纠纷,只能通过合法的劳动争议仲裁或者诉讼途径去解决。
[案例]农民工携货款逃跑被判职务侵占罪
洛阳一农民工为解老板迟开工资之气,拿着2万余元货款一走了之,被以职务侵占罪判处有期徒刑一年零六个月,这是今天河南省洛阳市西工区人民法院审理的首例农民工犯职务侵占罪案。
  被告人柴迢峰在洛阳海奥货运公司打工。2004年9月间,因擅自开车将所在单位车撞坏,公司花费修理费1000余元,老板因此迟发其工资,柴迢峰怀恨在心。同年11月25日下午,柴迢峰从本单位司机郭某手里要走收款凭证,收取货款25000元后逃走。
法院审理后认为,被告人柴迢峰作为公司中的工作人员利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大,其行为已构成职务侵占罪。被告人自辩因老板扣发工资生气所为之理由既不能否定对其职务侵占罪的定性,亦不能作为对其量刑的酌定从轻情节,遂作出上述判决。
6、非本企业的人员可以成为职务侵占罪的主体吗?
在民营企业中,职务侵占犯罪往往是内外勾结,共同作案,因此,非本企业的人员与本企业工作人员相互勾结,共同侵吞、窃取、骗取本企业财产的,是职务侵占罪的共犯。
[案例]单位的临时工亦可构成职务侵占罪——于庆伟职务侵占案

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1